《香港第一课》24. 为什么香港的法院会有外籍法官？

因为《基本法》草拟的时候，中国政府有自知之明，理解到保证司法制度健全才能让香港和国际社会对九七后的管治保持信心，否则即使收回香港也只会成为中国的负担而不能有所贡献。香港的法院有外籍法官，正是当时这点担忧的体现。按照《基本法》，除了终审法院和高等法院的首席法官应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任外，香港的法官没有国籍限制。

香港法院外籍法官的法理依据，来自《基本法》第八十二条：「终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判」和第九十二条：「香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用」。现时香港终审法院有一名首席法官、三名常任法官、四名香港非常任法官，以及十二名海外非常任法官。

这些条文的来源要算到八十年代初，《中英联合声明》尚未订立之时，中国政府对香港前途的考量。这时期的香港各界人心惶惶，毕竟中国大陆才刚刚脱离文革浩劫，担心中国收回香港就是香港终结之时。对于法律界来说，他们看到香港执行的是普通法制度，和中国大陆执行的社会主义法制并不相容。举个例，香港从开埠以来就是一个自由港，相对公平和有效率的司法制度让商人有信心任合何纠纷都可以得到合理的讼裁。如果法官容易受一时的政治压力或贪污收买所影响，商人就要面对一个随意和不可靠的环境，做生意的成本就会大幅增加。当时的中国正处于改革开放的早期，需要通过香港吸引外来投资。如果外资都从香港撤走，那么不单止香港本身的繁荣稳定不能维持，连带中国大陆的发展也会受到阻碍。

因此，当时的中国政府注意到香港社会的忧虑，并于一九八三年邀请了十二位本地年轻专业人士到北京访问，并和时任中共中央书记处书记习仲勋见面（也就是现任国家主席习近平的父亲）。这个「才俊团」的成员很多后来都成为香港政界翘楚，例如特区首任终审法院首席法官李国能等。而据另一位成员李柱铭回忆所述，这段时间的中港交流对日后特区的制度框架起了重要作用。

李柱铭是民主党创党主席，被中国政府视为反对派，但这其实是八九民运之后的事。他是香港排名首位的资深大律师（九七前称御用大律师），在香港的法律界有极为显赫的地位，因而也曾被中国政府视为拉拢对象，并在一九八五年被委任为《基本法》起草委员会的成员。不过到了北京六四镇压后，他便毅然退出，从此与中共决裂。

回到八十年代初，当「才俊团」回到香港后，成员聚餐回谢新华社（当时中国政府的驻港代表）的联系。按李柱铭的回忆所述，席间他与时任副社长的李菊生提到终审法院的问题。九七前香港的法庭申诉最终可送往英国伦敦枢密院，李柱铭向李菊生提到要保持香港在九七后的稳定，司法制度要给予外国投资者信心，让他们相信日后在香港遇到任何法律问题，法庭也会如枢密院的法官一样中立公正。李菊生同意中国的司法制度不能做到这点，便请李柱铭提意见。于是李柱铭便提议把终审法院设在香港，用香港的律师，按香港的案例判案。他更进一步提议部份终审法院的大法官可由其他普通法地区邀请过来，而李菊生也认为是好主意。后来《中英联合声明》颁布，容许任命外籍法官的规定在附件一第三部当中列明，再后来成为上面列出的《基本法》第八十二条和第九十二条。

这段历史说明中国政府的对港政策从来都要考虑外界的反应。香港作为一个特区的地位不是纯綷中国政府自己说了算，不是中国政府说香港是一个特区，世界各地就自然会把香港视之为一个特区看待。世界各地必须要看到香港有各种制度保证香港的独特性，而且这些制度有效运行，才会承认香港的特区地位，并予以相关的待遇，例如商贸往来的各种政策（见问题十七）。外籍法官的制度设计正正是为了回应外界地一国两制的疑虑。

香港的法院有外籍法官这回事，在特区成立以来的争议一直不大，要到了近年才被一些中国政府负责香港事务的官员、香港的建制阵营，以及一些内地舆论所质疑。近年多宗与二零一四年占领运动相关的官司判决，每当出现抗争者胜诉，又或执法者被判滥权，便会有内地传媒舆论连带质疑外籍法官制度，声称国籍效忠的问题会影响到他们的判断。这种质疑其实不难理解，毕竟在官方审查之下是不可能承认这些不符合其政治立场的判决的公正性，法官的国籍成为一个方便的推卸借口，判词中提到的各种司法理据便可以被略去不提了。 《人民日报》和《环球时报》就为此发表了多篇评论文章，基本法委员会委员饶戈平也曾声称香港有外籍法官只是过渡安排，日后可考虑修改。

这些说法在香港社会引来不少忧虑。毕竟，香港本身对于法官的委任已有多年行之有效的制度，一直只看其专业能力而不论出身背景。外籍法官的议论，背后假定了外籍法官判案时没有或拒绝考虑到一些中国籍法官才会考虑的因素，并视之为一种缺失，其实已是对香港司法制度的蔑视。此外，《基本法》第九十二条例明法官「应根据其本人的司法和专业才能选用」，并没有政治立场审查的前设，所以整个法官国籍的讨论本来就不符合《基本法》订明的原则。

外籍法官的争议并非单独事件。国务院于二零一四年发表的《「一国两制」在香港特别行政区的实践》白皮书，就把「各级法院法官和其他司法人员等」定义为「治港者」，所以有维护国家主权、安全、发展利益的职任，而「爱国是对治港者主体的基本政治要求」。此等理解，明显和容许外籍法官的制度本身矛盾，也完全违背了香港社会一直以来对司法制度的理解。香港社会对法治的追求向来强调「以法限权」，即法律可限制管治者如何行事，公权力受法律约束；而非仅仅「有法可依」和「有法必依」，即管治者通过法律来行事，说到底政府仍然高于法律。然而「白皮书」的说法，却明显地是基于后者，仅仅视司法制度为管治的工具而非前设。

总的来说，外籍法官争议的意义并不限于这些法官本身，而是如何理解司法制度的运作和价值。如果判决不合乎某一方的政治诉求，要在法理上辩论和反省固然无可厚非。但把矛头指在外籍法官之上，认为他们先验地有所偏差，本身就是对司法制度的运作和价值有所误解。

最后，得再重申一次香港是个国际城市，香港永久性居民不一定是中华人民共和国公民（见问题十一）。 《基本法》在制度上已清晰列明，除了少数最高级别的职位外，不一定要中华人民共和国公民才可出任公职。除了法官之外，《基本法》第六十七条列明立法会可有不多于五分之一的非中国籍或持外国居留权的议员。此外，第九十九条和第一百零一条又列明公务人员不一定要是中国国籍，只有廉政专员、审计署署长、警务处处长、入境事务处处长和海关关长例外。即使是《基本法》第一百零四条的就职宣誓要求，也只限于「效忠中华人民共和国香港特别行政区」，而非「效忠中华人民共和国」本身。既然香港政府可以有外籍公务员，香港立法会可以有外籍议员，那么香港的司法机构有外籍法官其实应不足为奇。

伸延阅读：
马岳（2012）：〈李柱铭：他也曾经「亲中」〉，《香港80年代民主运动口述历史》，香港：香港城市大学出版社。
Ghai Y(1999) The Legal and Judicial System, Hong Kong's new constitutional order: the resumption of Chinese sovereignty and the Basic Law . Hong Kong: Hong Kong University Press.

网上资源：
香港大学法律学院（2017）法治层次：法治教育计划，2017年， http://www.role.hku.hk/levels 。
法梦（2018）与《香港01》商榷︰评海外法官任命不宜借题发挥：香港独立媒体网，2018年3月28日， https://www.inmediahk.net/node/1056029 。