【我與家國】歷史書寫之難

2020 年 8 月 27 日

（太初庚子七月初九；藏歷鐵鼠七月初九；希吉來歷一四四二正月初八）

今日專注於思考中國土地制度，查閱了幾篇文獻，發現些說不清、道不明的疑難。這些困惑，也與我在課堂曾聽聞的「道統與法統」、「文明與族群」等問題直接相關。當然，我可以作一法學視角的切入，即嘗試給出一種對法作歷史解釋的規範結構。不過，我也可以從人的背景和經歷出發，來展現歷史書寫複雜性之內在、之必然。若要將我這顆高度敏感的心，深深沉入那規範空間之中，其產出估計也不會是理性反思的結晶（對法作歷史解釋），而是心血消融後，那信念、理性、情感所共同彌散開來而結成的液晶（人本教沙門釋法）。

對法作歷史解釋？

我近期思考的起點是，一九九〇年《中华人民共和国国务院令第 55 号》（八章五十四條）。其公佈前後，在相近領域的重要立法包括一九八八年《中華人民共和國國務院令第 17 號》（十四條）、一九九一年《中華人民共和國國務院令第 78 號》（六章四十四條）、一九九四年《中華人民共和國主席令第八屆第二十九號》（七章七十二條）、一九九八年《中華人民共和國主席令第九屆第八號》（八章八十六條）、二〇〇一年《中華人民共和國國務院令第 305 號》（五章四十條）、二〇〇七年《中華人民共和國主席令第十屆第六十二號》（五編十九章加附則二百四十七條）、二〇一一年《中華人民共和國國務院令第 590 號》（五章三十五條）。

在探查由這些條文交織而成的規範空間時，不可避免地，會讀到前輩所作的歷史解釋。

第一，李景麗（「中國用益物權制度的重新構築」，載《現代法學》1999 年第 2 期）援引一九五〇年六月二十八日《中央人民政府委員會第八次會議通過》和相關《條例》以給出當下制度的前體；其援引一九八二年《全國人民代表大會第五屆第五次會議通過》以給出當下制度的基底。「『在高度統一的計劃經濟體制中，土地是作為一種公有公用的自然資源而被當然的無償使用，』因而在土地利用問題上，我國在 1986 年以前的較長歷史時期中，一直實行國有土地無償的、無期限使用的制度。」李景麗所觀察到的，是北京共和政府時代，前三十年與後四十年的斷裂。

第二，柳經緯（「從我國土地制度之變革看物權法之廢興」，載《政治與法律》1996 年第 3 期；「我國土地權利制度的變遷與現狀：以土地資源的配置和土地財富的分配為視角」，載《海峽法學》2010 年第 1 期）提及：田骨權—永佃權制度，歐陸—民國物權制度，高度集中的公有制、城鄉二元土地制度、土地三權分置模式。「一九八六年四月，全国人民代表大会通过的《民法通则》第五章第一节『财产所有权和与财产所有权有关的财产权』虽规定了一些具体的物权，如所有权、土地使用权（地上权）、土地承包权等，但都回避物权问题。」可以說，柳經緯暗含的前提是，南京國民政府與北京共和政府存在斷裂，而後者執政時，前三十年與後四十年並無實質上的改變。

第三，高富平（「土地使用權客體論：我國不動產物權制度設計的基本設想」，载《法學》2001 年第 11 期；「土地使用權的物權法定位：我國不動產物權制度設計的基本設想」，載《北方法學》2010 年）以歐陸所有權制度為批判對象，介紹了英美地產權制度，其觀察中國土地使用權的角色定位和實際功能所得出的結論是，應當以土地使用權為核心來重構中國的物權體系，其具體方法可以借鑒英美經驗。高富平的時代感相對較弱，他顯然不認為中國需要跟著歐陸前進；面向未來，可以走英美化的道路。高富平活在當下。

那麼，我該如何對這塊規範空間作出自己的法解釋？我要往前追溯到何時？第一，春夏之交。第二，資產階級自由化。第三，改革開放。第四，文化大革命。第五，三大改造。第六，土地改革。第七，廢除六法全書；南京國民政府據台。第八，…………第九，…………第十，…………或者我要向前看，往更加異質的文明中去找尋？

現實中有如此多樣化的觀點和態度，這讓我想起了「道統與法統」和「文明與族群」。

道統與法統（問題源自章永樂）

從施米特「憲法學說」出發，可以觀察憲法（或謂基本狀態、道統）與憲法律（或謂《憲法》文本、法統）的互動過程。章永樂對南京國民政府之法統，研究頗深。該領域最著名的例子，即清帝遜位詔書。

奉旨

朕欽奉隆裕皇太后懿旨：前因民軍起事，各省響應，九夏沸騰，生靈塗炭。特命袁世凱遣員與民軍代表討論大局，議開國會、公決政體。兩月以來，尚無確當辦法。南北暌隔，彼此相持。商輟於途，士露於野。徒以國體一日不決，故民生一日不安。今全國人民心理多傾向共和。南中各省，既倡議於前，北方諸將，亦主張於後。人心所嚮，天命可知。予亦何忍因一姓之尊榮，拂兆民之好惡。是用外觀大勢，內審輿情，特率皇帝將統治權公諸全國，定為共和立憲國體。近慰海內厭亂望治之心，遠協古聖天下為公之義。

袁世凱前經資政院選舉為總理大臣，當茲新舊代謝之際，宜有南北統一之方。即由袁世凱以全權組織臨時共和政府，與民軍協商統一辦法。總期人民安堵，海宇乂安，仍合滿、漢、蒙、回、藏五族完全領土為一大中華民國。予與皇帝得以退處寬閑，優游歲月，長受國民之優禮，親見郅治之告成，豈不懿歟！欽此。

問題是：中華民國之法統，承繼自宣統帝，抑或自袁世凱？若是前者，則一九一二年二月十二日（宣統三年臘月廿五）中華民國得以建立。若是後者，則一九一一年十月十日中華民國即已建立。

問題是：中華人民共和國之法統，是否有所承繼？若有承繼，是自中華蘇維埃共和國抑或中華民國？若無承繼，又與亞東大陸上的歷代政權作何關係？

這些問題，當然與對法作歷史解釋直接相關——無法確定起止時刻，無法界定規範空間。

北京共和政府目前認為，中華人民共和國承繼自中華民國，中華民國承繼自大清國。

夏商周秦西東漢，三國兩晉南北朝。隋唐五代又十國，宋遼夏金元明清。

但是這種長時段、大時代的觀點，不僅難以回應上述歷史細節問題，同樣也無法回應多元化族群的生存困惑。

文明與族群（木仁藏布）—「多面李登輝」

漢地十八省、滿洲、蒙古、磧西（回準）、藏地、苗瑤彝土壯。北京共和政府所領導的族群，種類繁多、文化豐富。但其目前的制度框架和政策方向，令其無法因應多元化現實。

在李登輝去世次日，記者阿潑於端傳媒平台作深度報道「多面李登輝：他不是他的他，『台灣』亦不是台灣的台灣」，該文採訪六名背景各異的人士，展現了台北中央政府因應多元化現實的從容。

一、西嵐·麥勞，1933 年［生］。出生：新竹州。國籍：中華民國。泰雅族農民。「蔣經國也好，李登輝也好，之後的每個總統都一樣，只要對人民好，對原住民好，不管他們是不是台獨，或他們說自己日本人，只要住在台灣，大家都是一家人。」

二、松田良孝，1969 年生。出生：日本埼玉縣。國籍：日本。曾在北海道和八重山擔任記者。2016 年到台灣學中文，並替沖繩媒體寫台灣觀察的專欄。「因為李登輝，我感受到台灣、中國與美國之間的關係有多麼複雜。」

三、江啟發，1976 年生［。］出生［］：高雄。國籍：中華民國。自 2007 年定居日本名古屋。名古屋大學醫學院助理教授。「那個時候，沒有什麼國際概念，也不存在一個個具體的國家。當然，老一輩的人很常提日本時代，我聽得都膩了，他們會說日本人很嚴格，很有秩序，很愛乾淨，台灣人說話不能太大聲…。他們沒接受教育，也沒什麼國家觀念，只知道被別人管，這個管完換那個管，比較管理方式而已。」

四、溫又柔，1980 年生［。］出生［］：台北。國籍：中華民國。自三歲起定居日本東京。作家。「對我來說，去想像李登輝走過的人生，就等於是想像如我祖父這樣與他同時代人們，正因為如此，我無法做出『他們很可憐』這樣的簡單結論，這樣生存的人們所在的歷史事實，今天的自己要如何接受，未來該如何繼續，都必須要好好思考的。」

五、無妄齋，1984 年［生。］出生［：］英籍香港。國籍：中華人民共和國。曾至台灣讀書。政評人兼公民記者。「對於李登輝，以及經歷日治時期皇民化教育的那些長輩的處境，我也能夠理解。然而，我認為，他們對日本的認同，不但是基於自身經驗及『文化鄉愁』，也是對彼岸中國統戰的一種反抗。他們在文化上抗拒泛中華，所以，透過『崇日』來貶抑甚至否定中華文化根源。我認為，到了今天，台灣人已經走出『悲哀的台灣人』的層次，也更坦然面對歷史。」