[法治的政治之五十九] 海外法官续来港，公众要思考的五件事

英国最高法院院长韦彦德（Lord Robert Reed）八月下旬发表声明，宣布维持委派法官到香港出任终审法院海外非常任法官。韦彦德在声明表示，他与英国外相及司法大臣讨论后，认为香港的司法机构行事仍然很大程度独立于政府(act largely independently of government )；其裁决依然符合法治(be consistent with the rule of law.)。而且，香港法律界普遍支持海外法官续参与终审法院的工作，故韦彦德和最高法院副院长贺知义将会留任。

此前，香港先后有两位普通法地区的海外非常任法官决定离开终院，包括澳洲法官施觉民（James Spigelman）和英国最高法院前院长何熙怡（Lady Brenda Hale）；前者表示其辞职与国安法有关，后者则仅表示不再续任，并强调香港处理商业案件仍有法治可言。至于刚决定续任三年的另一位海外非常任法官、加拿大前首席大法官麦嘉琳（Beverley McLachlin），早前在当地报章访问表示，如果离开终院，只会「损害香港民主的最后堡垒」。

韦彦德的声明，可能令政府和司法机构松一口气，也可能令法律界人士感到鼓舞；事实上，大律师公会主席夏博义便一直反对海外法官辞任终院非常任法官。坊间亦流传一种说法：海外法官留任终院，可以减轻司法机构面对的内外压力，也令海外投资者维持对香港法庭的信心，以免日后只能邀请同样行普通法的威权国家法官来港工作。

不过，留任终院的海外法官正面地诠释香港司法独立和法治，又是否切合香港现况？而大部分海外法官选择留任的决定，对香港社会又有什么实质影响？我们可以从以下五点思考：

一， 韦彦德声明指香港司法机构行事仍然很大程度独立于政府的说法，可以反过来解读，即香港司法机构在某一程度或部分情况是不能独立于政府行事。换言之，香港的司法独立是有条件的。具体情况是，除了《基本法》施加有关行政长官和中央政府对司法机构的权限外，去年实施的港版国安法，新增了特首指定法官审理国安案件的权力，这权力是行政机关直接取代司法机构行使权力指派或不指派若干法官审案。在这制度设计下，司法机构安排国安案件审讯时，已不能独立于政府行事。

二， 国安法的其他条文，也制度根本上规限司法机构在处理国安法及其案件的行为，包括高等法院可以因律政司指示，不享有陪审团审讯国安案件的权利；特首也可以发出对法院有约束力的证明书，确定案件涉及的行为和证据是否涉及国安或国家机密。而且，香港法庭无权覆核国安委的决定。加上上述特首指定法官的安排，司法自主在国安案件和国安问题上被大幅削弱，是不争的事实。韦彦德不足二百字的的声明，没有一针见血的分析，回避了新游戏规则带来的问题，是否代表海外非常任法官在这些问题上，只能默然以对？

三， 即使从实则操作的层面来说，国安法实施一年多以来，并无任何一名海外非常任法官参与相关审讯。即使今年2月黎智英保释上诉案至终审法院，也由常任法官及两名本地非常任法官陈兆恺和司徒敬以国安法指定法官身分参与审讯。国安法并无针海外法官能否审理国安案件的条文，仅在第44条要求「凡有危害国家安全言行的，不得被指定为审理危害国家安全犯罪案件的法官。在获任指定法官期间，如有危害国家安全言行的，终止其指定法官资格」。既然如此，海外法官为何一直不被指派处理国安案件，非不能也，实不为也。

四， 根据《基本法》第82条，海外法官来港参与审讯的安排仅限于终院案件，她们无权参与下级案件的审讯。讽刺的是，法律界人士以至社会大众对香港法治和司法独立的质疑，大多源于终院以下法院的刑事审讯，包括由高等法院审理的首宗国安法案件（唐英杰案）、在2019年反修例运动以来区域法院审理的暴动案件，以及由最基层的裁判法院审理与公安条例或煽动罪(sedition)等殖民遗法相关的案件等等。法庭在「818流水式集会案」判处组织和参与和平示威者监禁刑罚，在大量国安法案件中拒绝被告保释以致未审先囚，凡此种种已招海内外公众、法律界和法学界非议。海外非常任法官一方面在这些悠关政治抗争的案件不需「沾锅」，但也不能免疫于司法不公的指责，毕竟海外非常任法官也是香港司法建制的一部分。

五， 麦嘉琳认为如果离开终院只会损害香港民主的最后堡垒。那么反过来问，留任终院非常任法官，可以如何保障香港的民主制度？诚然，健全的司法独立及能够保障平权的法庭，是民主制度的重要支柱。如果终院仍然能否不受干预地审理有关种族、性别、不同性倾向平等权利的案件，只会有少数人认为是坏事。但在保障普遍政治参与权利的层面上，香港的法庭已无法发挥把关作用。在新选举制度下，候选人资格审查委员会作出的决定不受司法覆核。所以，终院及其海外非常任法官根本无权推翻资审委以政治背景或信念为由禁止公民行使参选权的行为。

海外非常任法官既无缘参与审理上诉至终院的国安案件，又无法参与审理最招人质疑司法不公的下级法院刑事案件，遑论把好「民主」关。那么，她们继续厕身终院，是否只会沦落如美国法学家孔杰荣所言，「仅仅是装饰物（mere ornaments），只是「名义上出现」在有争议的大案中，反而误导香港及海外的公众，以为香港法庭一切如常。 」（注1）？

如果她们坐镇香港法院，只是用来维持香港法院在处理商贸案件时享有法治和司法独立，她们的功能，就是强化香港发展一套类似二战前德国的「双重体制」，在经济层面延续香港司法独立和法治，但在政治层面就任由政府任意弄权，以严刑峻法清算异己、整肃公民社会。久而久之，海外非常任法官就不只是政府外宣「香港仍然有法治和司法独立」的装饰，更加变成「双重体制」的积极支持者。

注1： http://www.jeromecohen.net/jerrys-blog/2021/8/9/should-foreign-judges-continue-to-serve-in-hong-kong

（原刊于《明报》2021年8月31日）