027-法學第6講：啟蒙的影響－基本人權3：洛克學說（何謂制度）

　　當代，所謂的法律「體系」是如何建構的？以21世紀的今日來說，係基於憲政主義（Constitutionalism）。

　　表現在法律構造的形式上，便是以「憲法設計理念」為「建築藍圖」，向外輻射，形成以「刑事法」、「行政法」與「民事法」為構面的「三面立體金字塔」。所以，憲法，與「刑事法、行政法、民事法」之間，是一種「目的－手段」關係，意思是：透過此三種構面的法律為手段，以實現憲法價值之目的。終局地來說，法律的設計，是為了服務憲法價值而存在。當有了憲法的核心思想存在，相當於有了「最大公因數」，方能統合不同構面的法律，形成所謂的法律「體系」。而這套「體系」的「終極意義」，便是為了活在社會上的每一位「個體」而服務，所以，便會導出：
　　憲法，維護「基本權」，是處理「人－國家」的關係。
　　刑事法，維護「法益」，是處理「人－人」的關係。
　　行政法，維護「公益」，是處理「人－國家機關」的關係。
　　民事法，維護「權利」，是處理「人－人」的關係。

　　出於寫這篇文章之目的、篇幅限制、不是要寫法學教科書，所以，各個法領域所處理的關係（人－人；人－國家）部分，其具體內涵，暫按下不表。
　　單獨個別觀察，「憲法、刑事法、行政法、民法」，若將其看成是一種工具（For what），與之對應的「基本權、法益、公益、權利」，便是工具存在之目的（Purpose）。這裡不用想得太複雜，它們，就好比「剪刀，是用來剪東西的」；「筷子，是用來吃飯的」；「螺絲起子，是用來鎖螺絲的」…，不同的工具，對應的，自然是不同的使用目的。但因為它們會形成「一套法律體系」，自然會具備「公因數」，所以，抽象地來看，「基本權、法益、公益、權利」，都是一種我們認為值得擁護的一種「價值」，出於為了方便區別不同工具之間的「性能」，於是，我們將這種抽象的價值，穿上不同的衣服，以利於辨識、導航，僅此而已。（EX一講到「基本權」，喔，我知道了，現在是在談「憲法」問題）

　　當我們有了上述基本認識之後，便可以進入本篇文章的主題，同時，也是對法律專業人員來說的一個大哉問：「基本權與法益，兩者之間，是什麼關係？」（PS：這問題的難度係數有多高？For大學生，無解；For碩士生，陣亡率99%以上；For博士生，大概率，會有80%以上，答不出來）
　　「基本權與法益，兩者之間，是什麼關係？」，這個問題有那麼重要嗎？這個問題是「被包裝過」的問題，若拆開包裝，其實這個問題，也是在問：「法律『體系』的內涵是什麼？」至於，它重要嗎？「建築藍圖」與「三面立體金字塔」，是一整套設計得非常精密的儀器，若不能透徹理解這整套設計？是操作不來這部機密儀器的。對非法律專業人員來說，它不是那麼重要，開開眼界、增廣見聞，足矣；對法律專業人員而言，我想，它應該還是頗為重要的。

　　以下，便正式進入這篇文章的主題，針對「基本權與法益，兩者之間，是什麼關係？」的問題，Step by Step地逐步推導，將之「因式分解」：

　　Step1－具體VS抽象：
　　人類，是用什麼方式在認識我們所處的世界？我們「看」得到豔陽、「聽」得到鳥語、「聞」得到花香、「嚐」得了溪水、「摸」得到晨露；我們能透過我們自身的五感，去感知這個世界的跳動。這個世界？是具體的、是形而下的物理世界，也是綠巨人浩克在面對的世界，是遊戲裡的HP。
　　人類，是用什麼方式在認識我們所處的世界？我們會有「愛恨情仇」，也會有「喜怒哀樂」，我們對於「民主、自由」會有嚮往，我們對於「公平、正義」會有追求；我們能透過我們自身的理解，去感受這個世界的美麗與哀愁。這個世界？是抽象的、是形而上的精神世界，也是奇異博士在面對的世界，是遊戲裡的MP。

　　Step2－人（具體）VS法益（抽象）：
　　人，既有「生老病死」；生命，自有「興衰枯榮」。當「人」走過一生，所謂的「死亡」，意思是，我們所理解的「生命」，也隨之「消逝」。人，可透過感官而「感知」；生命，則必須經由感受去「理解」。在刑法世界裡，法律所保障的具體對象，雖然是「人」；但法律擁護的抽象價值，其實是「生命」，此一生命的抽象價值，被稱之為生命「法益」。
　　人，對於所持有的具體「物品」，會有感知得到的「得喪變更」；人，對於依附於物品上的抽象「價值」，也能感受得到其所帶來的「效用」。當「物品」壽終正寢，所謂的「毀損」，意思是，我們所理解的「財產」，也隨之「失去效用」。在刑法世界裡，法律所保障的具體對象，雖然是「物品」；但法律擁護的抽象價值，其實是「財產」，此一財產的抽象價值，被稱之為財產「法益」。

　　Step3－法益（抽象）VS基本權（抽象）：
　　啟蒙時期，洛克（John Locke，1632-1704）延續霍布斯（Thomas Hobbes，1588-1679）所提出的「自然狀態」與「社會契約」觀點，並持古典自然法論的立場，認為在人類的生活中，正如同自然界中有一種「自然定律」支配動植物的生死循環，人們的生活行為也有自然法以資遵循，表現在人類政治生活中，便產生了「神法」與「國法」之分。本於基督教的理念，國家制定的法律有一個「內容上」的極限（國法受限於神法，人類不能超越上帝），換言之，人作為上帝所創造的子民，必須有一些「最起碼的人性尊嚴」，國家法律必須承認這些人類尊嚴的存在，並保障其能在國家法律秩序中永續不墜。根源於自然法之人性尊嚴，強調國家應多加以保障之最基本要求，即為基本人權的哲學依據，不僅賦予了基本人權制度的靈魂，也成為今日法益觀之濫觴。至洛克擲地有聲的「天賦人權」說，主張人生而平等，而生命權、自由權與財產權，更是人類與生俱來的權利。這樣的理念後被載入《美國獨立宣言》與《法國人權宣言》。從而，今日刑法之目的係為了保護法益的這個說法，可說是與源自啟蒙的人性尊嚴與基本權，一脈相承的價值理念。
　　PS：社會契約的首倡者，實為霍布斯，而非盧梭。霍布斯與洛克於「自然狀態」的主張略有不同：霍布斯所假設的自然狀態是混亂的無政府狀態，推導出服從權威的秩序思想；洛克認為人性既不甚善，亦不太壞，自然狀態既非相互爭殺的狀態，且亦不是美滿快樂的。而且，若細品之，不難從中觀察出將「人神契約」（神的契約）替換成「人與人的契約」（世俗契約）之推論邏輯，即皆援引《聖經》教義，採取古典自然法論的觀點，做為其立論的基礎。

　　Step4（轉折，梳理無爭議的啟蒙結晶）－獨立宣言VS人權宣言：
　　1776，美國獨立宣言：
　　我們認為下面這些真理是不言而喻的 : 人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，是經被治理者的同意而產生的。當任何形式的政府對這些目標具破壞作用時，人民便有權力改變或廢除它，以建立一個新的政府 ;其賴以奠基的原則，其組織權力的方式，務使人民認為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福。為了慎重起見，成立多年的政府，是不應當由於輕微和短暫的原因而予以變更的。過去的一切經驗也都說明，任何苦難，只要是尚能忍受，人類都寧願容忍，而無意為了本身的權益便廢除他們久已習慣了的政府。但是，當追逐同一目標的一連串濫用職權和強取豪奪發生，證明政府企圖把人民置於專制統治之下時，那麼人民就有權利，也有義務推翻這個政府，並為他們未來的安全建立新的保障－這就是這些殖民地過去逆來順受的情況，也是它們現在不得不改變以前政府制度的原因。（We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights, that among these are life, liberty and the pursuit of happiness. That to secure these rights, governments are instituted among men, deriving their just powers from the consent of the governed. That whenever any form of government becomes destructive to these ends, it is the right of the people to alter or to abolish it, and to institute new government, laying its foundation on such principles and organizing its powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their safety and happiness. Prudence, indeed, will dictate that governments long established should not be changed for light and transient causes; and accordingly all experience hath shown that mankind are more disposed to suffer, while evils are sufferable, than to right themselves by abolishing the forms to which they are accustomed. But when a long train of abuses and usurpations, pursuing invariably the same object evinces a design to reduce them under absolute despotism, it is their right, it is their duty, to throw off such government, and to provide new guards for their future security. --Such has been the patient sufferance of these colonies; and such is now the necessity which constrains them to alter their former systems of government.）

　　1789，人權宣言：
　　組成國民會議的法蘭西人民的代表們，相信對於人權的無知、忽視與輕蔑乃是公共災禍與政府腐化的唯一原因，乃決定在一個莊嚴的宣言裡面，闡明人類自然的、不可讓渡的與神聖的權利，以便這個永遠呈現於社會所有成員之前的宣言，能不斷地向他們提醒他們的權利與義務；以便立法權與行政權的行動，因能隨時與所有政治制度的目標兩相比較，從而更加受到尊重；以便公民們今後根據簡單的而無可爭辯 的原則提出的各項要求，能恆久地導向憲法的維護並有助於人類全體的幸福。因此，國民會議在上帝之前及其庇護下，承認並且宣佈如下的人權與公民權：…第二條：「一切政治結社的目的都在於維護人類自然的和不可動搖的權利。這些權利是自由、財產、安全與反抗壓迫」。（The aim of all political associations is the preservation of the natural and imprescriptible rights of man; and these rights are liberty, property, security, and resistance of oppression.）

　　PS：《美國獨立宣言》與《法國人權宣言》雖皆基於天賦人權之思想，而力倡人之生而自由平等。但獨立宣言，制定於自由獨立之個人，相集而建設新國家之際（無中生有），以宗教思想為基礎，認為人生而自由平等，為自明之真理，故認為權利及自由，原則上均不受國家之限制；而人權宣言，則以既已成立之國家為基礎（有中求變），認為人權係國家法律所賦予人民之自由，非無限制，而得以法律限制之，惟此項法律，必須由國民制定，以保障人民之權利，防止統治者之專制。

　　Step5（再轉折，文獻比對）－洛克學說VS獨立宣言VS人權宣言：
　　洛克（A）：天賦人權，指「生命權、自由權與財產權」。
　　獨立宣言（B）：天賦人權，指「生命權、自由權和追求幸福的權利」。
　　人權宣言（C）：天賦人權，指「自由、財產、安全與反抗壓迫」。
　　我們有足夠的理由相信，ABC的論述，都是經過「深思熟慮」的，尤其BC做為劃時代的歷史文獻，一字一句，都是「精雕細琢」的。
　　 ABC，所不爭的最高共識，是「生命權」（C所謂的安全與反抗壓迫，依然指向生命權）；ABC，共同擁護的終極價值，是「自由權」。But！為什麼洛克&人權宣言的「財產權」，在獨立宣言裡，被替換成「追求幸福的權利」？Why！

　　Step6（重新溯源）－洛克學說的「財產權」，到底在說什麼：
　　中古世紀的歐洲，教會以宗教裁判所秘密審理異端罪和異端嫌疑罪，往往以逼迫的方式，或威脅要開除信徒教籍，讓信徒相信自己死後無法上天堂而使異端分子就範。一旦認罪，則沒收財產、流放、監禁或處死異端分子。而沒收得來的財產，就由國家、裁判所官員以及主教和審判官均分。自教會正式分裂後，這場持續近五百年的異端反抗鬥爭，成為十六世紀宗教改革的先聲；後因於十四世紀橫掃歐洲的黑死病，所帶來的劇烈社會動盪，終演變成宗教改革。
　　在「教會法」壟斷中古歐洲的時期，社會的土地、財富，被大量地聚攏在教會手上，且「奴隸制度」盛行（EX盧梭，貴族出身的富家公子，亦有豢養奴隸），那時的人們，普遍沒有所謂的「私產」。而這樣的社會態樣，一直延續至啟蒙時期，因此，洛克（1632-1704）的主張，所謂的「財產權」，指的是「財產私有制」！且洛克的原始觀點認為「財產私有制是生命權與自由權的前提」（洛克所寫的《政府論》，來龍去脈，交代得尚算仔細）。考察17世紀的社會背景，「財產私有」並非是一種理所當然，洛克的想法有其時空背景的局限性，而這，須回到啟蒙的時代背景裡方能理解。

　　 Step7（重新省思Step5的Why）－洛克學說VS獨立宣言VS人權宣言：
　　或許，正如現在的我們，財產私有制，是一種不證自明的理所當然；所以，在距離洛克約100年後的獨立宣言，已將洛克所說「財產私有制是生命權與自由權的前提」，予以實踐，從而，提出更符合1776的美國社會所需之主張。（這只是我個人的推測，暫未找到可以佐證這番推測的文獻）

　　Step8（延伸Step7）－洛克學說VS獨立宣言VS人權宣言：
　　既然三者的論述，都是無爭議的「憲法內容」；因此，三者所說的「權利」，其實都是「憲法層級」的概念；所以，更可證明，洛克所說的「財產權」，是指憲法層次、上位的、抽象的「財產私有制」。所謂的財產「權」，指的是一種「抽象的制度」；那麼，如此一來，便會衍生出兩個思考：
　　無爭議的：無論是民法的財產「權利」（下位、抽象），或是刑法的財產「法益」（下位、抽象），都不足以充分解釋財產「權」（私有制）。因為大圓（財產，私有制）裡的小圓（財產，法益），並不能夠解釋整個大圓，這是邏輯的ABC。
　　有疑惑的：洛克學說的內涵，無法被化約的部分（單依刑事法概念，因式分解，除不盡的部分），便是「制度」，什麼是「制度」？

　　Step9－法益（抽象）VS基本權（抽象）VS法律「體系」的內涵：
　　制度，是對於抽象規律的一種描寫（詳細推論，參013，國學第13講，法家思想3／3）。為了維繫、支撐「制度」（社會與政治意義、憲法層級）的存在，所以，自會形成為了服務制度而生成的「具體配套措施」（法律意義、法律層級）。一種由「核心思想」（藍圖設計）指引而構成的完整秩序（體系）。
　　EX財產私有制：刑法的竊盜罪與毀損罪；行政法的房屋稅與徵收補償；民法的產權登記與自由交易市場。
　　EX一夫一妻制：刑法的重婚罪；行政法的戶政登記；民法的重婚無效。
　　EX公務人員制：刑法的瀆職罪；行政法的國家考試；民法的勞務契約。
　　EX國籍制度、選舉制度、健保制度、升學制度…等。制度，無處不在，它影響著我們生活的方方面面，我們總是使用著它，卻也往往說不清楚它。

　　為什麼「基本權與法益，兩者之間，是什麼關係？」，這個問題，對法律人來說會如此的棘手？因為，若將基本權與法益，這兩個概念，不斷予以抽象化，並予以不斷化約後，會得出一個法律難以解釋的概念：「制度」。
　　制度，看似是法律問題，但實則是融合「社會學、政治學、經濟學，乃至哲學」的複雜概念，單憑法學的理論或觀點？注定無解！如何認識它、理解它、思考它，前人的智慧可採，無論是洛克的《政府論》，或是商鞅的《商君書》，其實都早已提供清晰的指引。
　　法律體系的內涵是什麼？這個問題，對法律專業人員而言，重要嗎？制度，無處不在，幾近乎所有法律的設計，背後，都是制度在引導；若未能認識制度、理解制度、掌握制度，法律，其實是學不到家的。從這個角度來看，我想，這個法律世界的大哉問，對法律專業人員而言，應該還是挺重要的。

　　PS：我把這個問題完全解完了嗎？沒有！再解下去，就變成寫論文了。一些比較容易疏漏的轉折，該交代都已經交代完，其餘的推論，難度並不大，應該沒必要再囉嗦下去。在這裡收尾，我覺得，夠了。