大法官金斯伯格之后

2020年9月18日，美国自由派所有的担忧与恐惧似乎成为了现实：作为美国最高法院自由派大法官中流砥柱的鲁斯.巴德.金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）因为胰脏癌并发症而永远离开了这个她深爱的国家，终年87岁。

作为一名杰出的性别平等捍卫者的她，出身于纽约市布鲁克林的犹太裔蓝领家庭，在作为一名法律工作者的职业生涯之中因为自己的性别与族裔遭受了无数的阻碍和敌意。然而，没有任何的压力，能够阻止她在人生中取得如此伟大的成就。在1956年，她作为哈佛法学院数百年之中仅有的9名女学生之一，以全班第一的名次毕业；在1972年，她成为了自己的母校哥伦比亚大学第一名获得终身教职的女性教授；1993年，在96：3的高票同意之下，她成为了美国第二名女性，第一名犹太裔女性最高法院大法官。

她的离世给许多人带来了痛苦和悲伤，在去世当天法院门口堆满了鲜花和蜡烛。除了她之外，几乎从未有过任何一名最高法院的大法官能够在年轻人和自由派眼中拥有如此光辉的形象。她的保守派同僚，被小布什指派的最高法院首席大法官约翰.罗伯茨（John Roberts）在一份简短的声明中表达了他的怀念：“我们的国家失去了一位具有历史地位的法学家。我们在最高法院失去了一位珍贵的同事。今天我们在哀悼，但我们有信心，我们的后代将记住我们所认识的鲁斯·巴德·金斯伯格——一位不知疲倦、坚决捍卫正义的斗士。”

在临终前，金斯伯格曾经对自己的孙女坦诚相告，希望自己不在下一任总统被选出之前被替代。然而，在短暂地表达了自己的"思念和祈祷"之后，美国总统特朗普和参议院共和党籍多数党领袖米奇.麦康奈尔（Mitch McConnell）正在马不停蹄地用一场抢分夺秒的提名和投票来替代她的大法官职位甚至抹除金斯伯格为美国进步做出的贡献。在称呼她为“出色的女性”之后，特朗普在Twitter上表示，共和党有义务毫不延迟的推进选出下一任最高法院大法官的议案。

与他在参议院一唱一和的麦康奈尔也迅速地表态，在Twitter上声明参议院已经做好了表决下一名大法官候选人的准备，只待特朗普正式提名。在声明中，麦康奈尔认为，参议院在2016年保守派大法官安东宁.斯卡利亚（Antonin Scalia）去世时没有表决奥巴马总统的提名是因为“在总统大选年，很多年没有一届参议院确认了反对党总统的最高法院提名，这样做违反了跛脚鸭（任期将满）总统第二任期的平衡。”

在2016年，当保守派大法官斯卡利亚离世，奥巴马提名了自由派法官梅里克.加兰德（Merrick Garland）之时，以麦康奈尔和南卡罗莱纳州共和党参议员林奇.格拉汉姆（Lindsey Graham）为代表的保守派政客坚定地拒绝了加兰德的提名，最终这个位置在特朗普当选后被保守派法官尼尔.戈萨奇（Neil Gorsuch）填补。在2016年，格拉汉姆曾经在听证会上公开表示，他不会提名最后一年的最高法院空缺，并且这个保证会“经历住时间的考验”；如今为了担忧自己的参议院位置而决定进行翻转的他，仓皇地决定不顾颜面撤回自己之前的保证。

然而，并非所有的共和党参议员都能在这一点上保持一致：素来与特朗普不对付的犹他州参议员米特.罗姆尼（Mitt Romney），阿拉斯加州参议员丽萨.穆考斯基（Lisa Murkowski）和同样面对竞选压力的缅因州参议员苏珊.柯林斯（Susan Collins）都公开表示不会在大选前进行表决。除此之外，POLITICO认为，即将面临艰难大选局势的科罗拉多州共和党参议员科里.加德纳（Cory Gardner）和被视作“务实建制派”的堪萨斯州共和党参议员帕特.罗伯茨（Pat Roberts）和乔治亚州共和党参议员拉马尔.亚历山大（Lamar Alexander）也有可能不会支持现在表决。

参议院少数党领袖查克.舒默(Chuck Schumer)周六在电话会议上告诉国会的民主党人，如果麦康奈尔一意孤行，那么“明年没有什么是不可能做的”，这意味着，如果民主党的拜登当选并且民主党在参议院获得优势，最高法院的人数限制将有可能从9人扩张，与急于推出新政的罗斯福的行为相仿。

现如今，除了思考金斯伯格去世之后将会对美国政治和法治引发的一系列的震荡之外，有两个问题仍然亟待解答：历史是否会将金斯伯格真正定义为一名激进的性别平等斗士？自由与进步的价值观的捍卫，又是否只能依靠最高法院与她意见相仿之人的一次次判决？

需要现实思考的最尖锐的问题可能是：假如特朗普在大选前强行推上一名保守派法官，那么在1973年认定美国宪法给予妇女堕胎自由的罗伊诉韦德（Roe V. Wade）案的判决结果是否仍然继续成立。作为美国历史上对于女性权益最具有划时代里程碑意义的判决之一，金斯伯格在她27年的任期中多次保护了罗伊诉韦德的原本判决，认定堕胎行为属于女性的自主选择权。

在新闻网站Vox的文章中，记者安娜.诺斯（Anna North）悲观地感叹道，这起判决被推翻的日子也许即将到来。自封为保守派的特朗普在任期上对这起判决发动了十足的攻势：除了提名了对于罗伊案坚决反对的法官卡瓦诺之外，他还在不同的地区法庭分别指派了数百名反对女性堕胎权的保守派法官。直到现在为止，最近四年对于罗伊判决产生巨大威胁的June Medical Services v. Russo由于理论依据过于薄弱而被保守派已经占有5-4优势的法庭所否决，但是另一起对于堕胎权利会产生潜在伤害的Food and Drug Administration v. American College of Obstetricians and Gynecologists案件，已经开始在最高法院审理。

没有罗伊判决的美国是昏暗的。如果联邦法案无法直接保障女性的堕胎自由，那么位于中部和南部的22个保守州会在判决被推翻的第二天就决定撤销在当地实施堕胎手术的资格，而另外11个现在没有保护法案的州将会陷入不定状态。当无法进行堕胎时，一些妇女会找到安全的方法结束妊娠，而另一些则会使用危险、无效或危及生命的方法，而这将意味着性别平等进程在美国史无前例的巨大倒退。

尽管通过法律判决所表达的意见和采访一次次地展示了自己对于自由和进步价值观的立场，甚至在近五六年成为了一名无数年轻人眼中被神化的的理想型权力形象，但是赋予金斯伯格过于崇高的责任和地位仍然是诡异的，甚至是危险的。

在流行文化中被昵称为“声名狼藉的RBG”的她，在公共舆论中被很多人看作是愤怒与理性的完美结合。虽然她在媒体采访中十分谨慎，极少公开评价政治议程，但她往往用自己的判决替代个人言论进行表达。然而，她的这些让步却可以被不同的方式来去解读：曾经，在她表达与政见大相径庭的法官同僚斯卡利亚和罗伯特.博尔克（Robert Bork）的友谊时，一些激进的批评者会着重提出她作为白人和中产家庭的优势特权，认为这是她同化父权体制和其他特权的形式。

随着时间的逝去，为什么再也没有人说她在“同化特权”？这并不是因为金斯伯格的法学观念本身随着时间而变得更加激进和左翼，而是社会期待积极变化的风潮由于右翼保守派近十年的蚕食而逐渐走向了消亡。当一个成为父权主义象征并在人生中从未对弱势群体抱有同情的总统和一个坚定支持他的政治联盟主导了国会之后，金斯伯格的“声名狼藉”，是一种悲观中带着乐观期盼的愿景。对于渴望性别平等的女性而言，又有谁能够比她更加适合成为榜样和依靠的人呢？

有许多传统左翼媒体更倾向于认为，这种对于金斯伯格的神化聊胜于无。她的传记电影《性别为本》在2018年推出之后，针对她的形象描写开始变成了一种没有真实意义的吹嘘。这些夸张的言论和描写，以及偶像化她的举动，掩盖了很多除她之外的，同样为了性别平等和其他社会进步议题付出的不懈努力。

如果细看的话，金斯伯格光辉的形象某种意义上只是电光火石间的产物。在2013年，素来缄默的她决定用公开的方式反对谢尔比县诉霍尔德（Shelby County v. Holder）案的主流判决，该决定剥夺了曾存在种族歧视投票法律的州在执行任何更改投票法律的实践前，必须接受司法部门的检查的硬性规定。在自己的异议中，金斯伯格如下写到：“当司法检查的预先许可有效并继续在阻止歧视性变化时，抛弃它就像在暴风雨中因为你还没被淋湿就扔掉你的雨伞。”

就在那一刻，一个偶像诞生了。

在赞誉之中，人们忽略了这个偶像并不完美。与她在性别平等方面做出的努力有所不同，金斯伯格在一次次判决中表明，她对惩罚性司法，也就是所谓的“法律与秩序”的规则是持有默认态度的。对于美国司法体系中深深的系统性缺陷，种族歧视倾向和和暴力司法惩治的问题里，她的判决和呼吁并没有起到系统性的改变。

有一些号召平等，却因为自己的身份更能够比她更加呼吁司法进行惩罚性司法变革的人，没有星光璀璨的呼吁，没有社交媒体的吹捧，更没有专门为她拍摄的传记电影。比如说金斯伯格曾经在判决中点名过的女性民权运动家宝莉.穆雷（Pauli Murray）就是如此。穆雷是个孤儿，5岁时就自学阅读。她是第一位获得耶鲁大学法学院法学博士学位的非裔美国人，作为律师为女权运动和民权运动奠定了理论法律基础。1966年，作为ACLU的董事会成员，与多萝西.凯尼恩（Dorothy Kenyon）一起，默里共同撰写了White v. Crook案中使用的辩护词，最终让判决推翻了全白人、全男性的陪审团制度的合宪性。

穆雷是最早一批用法律途径挑战种族隔离的黑人女性。1944年，在1896年的普莱西诉弗格森（Plessy v. Ferguson）案之后被实行了半个世纪之后，她作为霍华德大学法学院的优秀毕业生发表了呼吁废除这一法案的演讲，却遭到了底下学生频繁的无情嘲笑。在那所传统黑人大学中，穆雷自称为“简.克劳（吉姆.克劳法的女性形象）”，来命名她在霍华德大学期间经常遇到的性别歧视。

除此之外，一生因为自己的性别认同和对于女性吸引的感觉而挣扎的她，也是民权运动中少有的酷儿（Queer）理论先行者之一。在她的一生中，她选择了公开地追求激情、浪漫的伙伴关系和与女性的友谊。但她从不出柜，只有她的家人和朋友以及其他民权领袖知道她的同性恋身份。如果将她置于这些鲜为人知的同性恋和女权主义黑人民权活动的谱系中思考美国司法的进程，我们可以看到，历史的这些进程并非是循序渐进的进步，而是在进步之中，无数更加激进的声音被掩盖和抹杀的某种结果。

金斯伯格的离世，也许就此撤下了最高法院最后一层遮羞布。

从法理上说，美国最高法院罢免法律的权力并没有在宪法中明确列举，是由法院自己在一个充满了法院自身利益冲突的案件中确立的，甚至可以被认为是“最不民主的部门”。对于这一点而言美国最高法院的大法官们，至少在听证会上会都心照不宣地表明自己信奉一种 "司法谦虚 "的学说，这种学说认为在民主制度下，只有当法律和宪法之间的冲突强烈而明确时，最不民主的部门才应该否决更民主的部门的政策偏好，而决不是当大法官们只是和立法者有不同的政策偏好时。

可这真的是最合理的学说，真的是最能够直接解决美国积病的方式吗？当最高法院的大法官们在通过自己的政治哲学和标准来去规定政策偏好的时候，宪法的可信性和美国政府的合法性都会受到严重的质疑和打击。由于宪法的地位过于神圣，修改宪法的障碍由此过于巨大，而要求也会过于苛刻。真正的“司法谦逊”，则在罗伊诉韦德案和联合公民诉联邦选举委员会（Citizens United v. Federal Election Commission）案之中表现得荡然无存。

当美国的国父们写下《权利法案》的时候，他们之中没有人会认为堕胎是一个重要的社会议题。而罗伊案所改变的最为重大的问题，就是判决的多数派插入了一项撰写宪法的国父们没有想到的新权利，而且进一步进入了人们可以称之为立法的模式：将怀孕分为三个月，并规定了妇女在每个三个月中对堕胎选择的不同程度的自由裁量权。

这种自由量裁权对于女性权利的进步是值得欢呼的，但是“从法官席位立法”的新传统的设立，也促使了一些自由价值的剥夺：联合公民判决推翻了2002年限制竞选捐赠的《McCain -Feingold》法案，认定政府无权限制政治资助，进而为特朗普上台，共和党巩固地位和“暗钱（非营利性组织的政治资助，这些组织不需要披露其捐赠者的无限数量）”流动成为常态奠定了基础。

令人讽刺的是，这两套判决用的是同样的逻辑。最高法院利用司法审查的权力，从国会手中剥夺了立法者在竞选资金领域的作用，就像罗伊案以来的堕胎管制制度一样，竞选资金制度也成为了最高法院的制度。

美国历史学家埃里克.方纳（Eric Foner）认为，随着民权法案在谢尔比县案之后的一次次薄弱化，这个法庭的地位需要被重新鉴定。历史惯例中认为最高法案无权涉及政治的想法早就已经被打破了，而主宰判决的大法官却不能每一个都像金斯伯格一样，清楚地认识到自己的判决能够产生的实际政治影响和社会后果。

金斯伯格已经离我们远去了，想要继承她梦想的人，必然也想改变她无法改变的那些艰难和困顿的现状。在这个凶险而未知的年代，美国民众和政府并不能轻易地承载她的祈盼。

参考资料：

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