關於試用期的幾點筆記上篇

孫窮理
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(修改过)
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IPFS
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【第一】

「試用期」在《勞基法》之前就存在,《勞基法》既不曾禁止,也從來沒有做過任何規範;只是1997/6/12之前,在〈施行細則〉第二章(那個時候〈施行細則〉連條號都沒有)裡,有「勞工之試用期間,不得超過四十日」的規範。

【第二】

當年〈施行細則〉的規範方式,是把「試用期(間)」放在定義《勞基法》第9條「定期契約」的段落裡,似乎把「試用期(間)」視作「定期契約」。

「定期契約」是沒有資遣費的,勞工在「試用期(間)」或結束後離職,符合資遣的要件,能否請求資遣費?刪除〈施行細則〉規範後,1997/9/3,勞委會發佈〈(86)台勞資二字第 035588 號〉函,裡面提到:

「法定試用期內或屆期時因『試用不合格』為僱主終止勞動契約之勞工,應否發給資遣費,法無明文,而得由勞資雙方自由約定」。

「自由約定」就是沒有,可見得勞委會之前是傾向於用「定期契約」解釋〈施行細則〉裡的「試用期(間)」的。

如此,〈施行細則〉為什麼要刪除這個規範,應該就很清楚,母法(第9條)裡,得訂定定期契約的,就只有「臨時性、短期性、季節性及特定性工作」這四個態樣,子法怎麼可以自己生態樣出來?

再之後,重要的2001年高等法院〈90年度勞上字第17號民事判決〉更給了一記回馬槍,認為〈施行細則〉的該規定逾越母法,規範無效,並且將「試用期」定性為「附保留終止權之約定」。

【第三】

對勞委會來說,刪除「試用期」的效果,除了「不得超過四十日」的規範沒有了之外,它也不再具有「定期契約」性質,所以更重要的,就是回歸「不定期契約」規範,勞工可以請求資遣費,這也是〈(86)台勞資二字第 035588 號〉函的重點。

不過,法院見解,跟勞委會並不相同,前面提到的〈90年度勞上字第17號民事判決〉認為:

「若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之,或勞工不適應工作環境,應認勞資雙方於未濫用權利情形下,得任意終止勞動契約」。

這個判決的系爭案件沒有涉及資遣費,所以沒有表態,但是意向似乎已經很清楚;可以去查各法院之後幾十個判決,幾乎是複製貼上這段話:

「試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,並無須具備勞基法所規定之法定終止事由」。

勞工討資遣費,常常都是失敗的。

也就是說,拿「試用期有沒有資遣費」這件事情來說,莫衷一是,勞政機關認為有,但如果真的去打官司,很可能會輸。

從以上的例子,再問有沒有必要在《勞基法》裡,明確訂定「試用期」的規範呢?答案應該很清楚。

【第四】

那「試用期」該有哪些規範?怎麼規範,當然就可以討論;譬如說,「試用期」的薪資,牛煦庭版規定(後來又撤回)不可以低於正式工作的八成。

除非有另外的規定,這「八成」的薪水,也當然必須符合《勞基法》基本工資的規範(換句話說,這個正式工作的薪資如果低於基本工資的1.25倍,就不能約定八成薪的試用期工資)。

這樣做好不好?很多人說會產生錨定效果,讓試用期工資從此就被定在八成了,的確有這個可能,那我要問,基本工資有沒有這個效果?特別是在時薪制的服務業勞工,有多少人就是被基本工資時薪給「錨定」了?那我們不應該訂基本工資嗎?

現在問題是八成好不好?現在一般試用期工資是正式工作的多少?是九成的人比較多,還是七成的人比較多?如果九成的多,那訂八成就是被「錨定」拉低了,如果七成的多,就是被「錨定」拉高了,如果不訂,那九成的還是九成、七成的還是七成,不會就讓試用期變成全薪。

實際情況是怎樣?我真的不知道(我不知道有沒有人知道?);這樣的討論,恐怕需要更多的資訊做基礎,但前提是有想要討論。

如果「顏色對就對、顏色錯就錯」,然後用「勞工薪水要被打八折了」、「藍委修法要讓勞工回到22K」、「立委自己怎麼不領八成薪」這種道德綁架的語言來扣帽子,這樣應該是沒有要討論吧。

【第五】

我覺得最不能接受的,就是指控這個修法是「抄中國法律」的批評,牛煦庭版是不是抄了中國的《勞動合同法》我不知道,但是現代的法律系統本來不就是相互參照,也就是抄來抄去的嗎?

把時間倒回到2008年,中國實施《勞動合同法》,到2011年的「五險一金」,這段時間,台資一片哀鴻遍野,珠三角出現資本逃亡潮,勞動條件、待遇、退休制度的建立,象徵中國正脫離改革開放後三十年,以廉價勞動力支撐加工出口經濟的階段。

從勞資的零和關係來看,一部可以讓資本逃亡的法律,是不是就有可能對勞工就是好的呢?更何況,中國還自稱是一個無產階級專政的「社會主義國家」不是嗎?(如果要對勞工好)它的法制,有沒有可能有值得借鑒、參考的地方呢?

我一直覺得,從1995年的《勞動法》,到2008年的《勞動合同法》,那是中國工人,從集體到個體,也就是其所謂「社會主義體制」崩解的現象,所以有人說,中國的勞動法體制,有社會主義的遺產,一定是好的,這我不接受;但是拿「中國的法律」來污名化別人,那是預設了「中國的東西就是壞的」,這我也不接受。

當然,「抄中國法律」之所以可以罪大惡極,還只是在某個圈圈裡,把別人指為中共同路人,劃定「敵我矛盾」的邏輯,那真的跟什麼《勞基法》、試用期的討論,完全無關,就讓他們去玩就好。

CC BY-NC-ND 4.0 授权

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孫窮理台灣獨立媒體《焦點事件》編輯、記者,長期做著媒體的實驗。
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