【我與家國】中國香港：薄弱環節抑或挑戰？香港《逃犯條例》修訂與「反送中」運動時評

（太初庚子八月初八；藏歷鐵鼠八月初七；希吉來歷一四四二二月初六）

（舊文重發，未作校訂，立場已大變；我今日亦不想再談訴訟標的問題）

2019年3月29日，香港立法會《2019年逃犯及刑事事宜相互法律協助（修訂）條例草案》刊登憲報，開啟了本次修例進程。與此同時，民間人權陣線等團體也組織了多次反對條例修訂的遊行與集會。支持修例與反對修例的兩方自有理據，筆者也並不著意於替人說話或做政治分析。一方面是因為政治問題難以評斷，一方面是因為雞同鴨講無法比較。我試圖換個視角，以一較為中立的態度指出本次修例所隱含的憲法學問題。

從憲法學視角來看香港立法活動

憲法承擔兩大功能，一者保護公民權利，一者規範國家權力。在立法活動中，主要涉及國家立法權力的分配和行使問題。據《中華人民共和國憲法》（2018年修正）第三十一條之規定，全國人大制定了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（中華人民共和國主席令第七屆第二十六號），其作為我國憲制的又一重要文本，反映了“國家對香港的基本方針政策”。我國憲政在香港的落實由《基本法》全面規定。

在《基本法》已清晰載明“一國兩制”具體內容的情況下，重要的是對《基本法》進行解釋和具體適用。據《基本法》第二條和第十七條第一款之規定及第四章第三節之“立法機關”可知：第一，香港特區的立法權力來源於全國人大的權力授權，而非自身享有，第二，香港特區的立法權力由特區立法會和特區行政長官行使，程式類似美國憲制，第三，香港特區的立法權力之行使須符合立法會議事規則，否則有違憲之虞。

從憲法學視角出發，所謂“一個國家，兩種制度”在香港立法活動中的體現，即為特區立法會和行政長官“立法”而非制定“地方性法規”“自治條例和單行條例”或“地方政府規章”。換言之，內地的地方法律制定受到《憲法》、法律、行政法規等相應上位法的限制，而香港立法受到《憲法》、《基本法》、《立法會議事規則》等的限制。紙面上的差異非常直觀。

香港立法活動中是否有中央身影

梳理了香港立法活動的基本情況後，我們必然會問，中央政府是否在香港立法中發揮作用？在規範層面上，是否能發揮作用？在實踐層面上，是否發揮了作用？

從理論上講，我國主權範圍內國家立法權力的最終來源均是全國人民代表大會。全國人大依據《憲法》第三十一條之規定及兩部《基本法》，將其部分國家立法權力分別授予了香港特別行政區和澳門特別行政區。特區在行使國家立法權力時所制定的法律檔均是中國法律的組成部分，其與內地法律相互交織、同時適用。而“兩種制度”在立法活動中的體現主要是法律制定程式和上位法律依據之不同。可同樣依據《基本法》，全國人大已進行自我設限而無權制定適用於特區的法律。我們應當承認，在規範層面上，中央政府無法在香港立法中發揮作用。

但是，僅憑中央政府無權制定香港法律這一點不能回應對《基本法》解釋或修改的質疑。

在《基本法》解釋機制上，第一百五十八條第一款規定了人大常委會的解釋權。但同時，本條第二款和第三款第一句規定了特區法院為審理案件對基本法條款享有解釋權。由此看來，《基本法》作為全國人大制定的憲法性法律，將原由人大常委會所獨享的《基本法》解釋權進行了較為寬泛的授權。換言之，特區法院可以通過發佈憲法裁判調整特區內的權力分配格局。而這一寬泛授權，僅有第一百五十八條第三款後三句和第四款所規定的條件頗為嚴苛的限制。

反駁者會依據五次“人大釋法”的歷史來說明限制機制的失效：五次釋法中，僅一次由特區法院提請，兩次乃由行政長官提請，兩次是人大常委會主動發佈立法解釋。人大常委會主動釋法或者行政長官預先提請，似乎都侵擾到特區法院的解釋權。可是，一方面從釋法過程和社會效果來看，香港仍是“馬照跑、舞照跳”，自由一如其舊，一方面人大常委會本就享有解釋權，且立法解釋須經本港政府執行，事實上形成權力制衡。這種反駁在既有憲制內難以說是合理質疑。理論上重要的憲法問題僅在於，《基本法》第一百五十八條第一款之規定當如何實施，是否有嚴格的前置程式要求？目前的經驗並未給出令人滿意的答案。但從實踐上談，本港立法除非涉及重大政治因素，一般未受中央政府關注，主動釋法僅發生在人大常委會試圖回應對既有政制形成挑戰的情況下。可以推斷得知，只要維持本港政制現狀，應無“人大主動釋法”。

在《基本法》修改機制上，第一百五十九條第一款規定了全國人大的修改權，符合法理。本條第二款第一句、第二句、第三款分別就修改提案權的主體、港區修改議案的程式性要求、列入全國人大議程的前置程式等作出規定，實現合理保障。而最大的限制出現在最後，本條第四款規定：“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。”

什麼是“既定的基本方針政策”呢？第一，自《基本法》制定以來，未有任何修改，即可確信，現行《基本法》已全面反映了“中華人民共和國對香港既定的基本方針政策”。第二，《基本法》序言明確寫明：

為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立香港特別行政區，並按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明。

（粗體為筆者所加。）故“設立香港特別行政區”“一個國家，兩種制度”“不在香港實行社會主義的制度和政策”《中英聯合聲明》中予以闡明的內容，均是“既定的基本方針政策”。上述事實亦證明，本款幾乎封存了《基本法》修訂的可能，任何試圖修改《基本法》的主張或是努力都極易受到政治指責。除非經由人大常委會立法解釋，無法具體調整香港憲制。

將《基本法》解釋和修改機制聯繫起來看，“一國兩制”意味著審慎、保守，只希望維持既有政制。因而輿論所擔憂的“中共操控”，與其說具有現實的危險，毋寧說只是理論的可能。總之，香港特別行政區作為中華人民共和國主權範圍內區別於內地的一大法域，自治權力確實達到了一定的高度，中央政府向來無從“干涉”，即便真想做也缺乏依據或不具備現實可能性。但要知道，自治不意味著無有邊界或是毫無限制，香港憲制仍由《憲法》《基本法》等搭建而成。若離開現有憲制框架，一切社會建設無從談起，公民社會也只能泡影幻滅而走向叢林法則。

《逃犯條例》修訂觸發憲法問題

既然本港憲制確實堅持了“一國兩制”的方針，又如何解釋《逃犯條例》修訂爭議與“反送中”運動？首先需要指出，從憲法學視角看，“一國兩制”與此次事件關係不大，不論“一國”或“兩國”、“一制”或“兩制”，權力分配和公民運動，是憲政實踐中永恆不息的話題。再者說，“一國兩制”意味著審慎、保守，那麼當新事件發生、舊制度難以回應時，既有政制便遭遇到衝擊，“一國兩制”作為事實上既有政制的代名詞，被當作靶子打就毫不令人驚奇了。我們不得不承認，本次爭議再度觸發中國憲法學尚未解決的問題：第一，本港行政長官與立法會的權力邊界如何厘清，是否只能依靠人大常委會釋法解決，第二，現行本港憲制未能定明《基本法》第二十七條之公民權利的邊界，其與《基本法》第二十三條的關係亦待解答。

此時我們先回來仔細審視引發巨大爭議的法案，再討論上述兩個更為棘手的問題。

香港回歸前，其在逃犯移交方面的安排，是以英國簽訂而延伸適用於香港的條約和英聯邦國家本地法例之各項安排為基礎。為因應主權移交後相關條約的失效，立法局暫時擱置了中國內地和香港之間的逃犯移交和引渡事宜，而將主要精力放在與各國簽訂條約和條例當地語系化上，後者將充當各雙邊協定的法理基礎。

時間回溯到1996年3月19日下午。現行《逃犯條例》二讀時，何俊仁議員指出，本港政府官員希望本條例草案“可以成為一個極具參考價值的藍本，可供中國政府和香港政府將來借鏡”。那麼，什麼樣的法案可以符合此種期待呢？何議員認為，本港現時安排基本符合要求。首先，任何引渡必須要由法庭來作出裁定，以防止政治入罪、保障基本人權、適用雙重犯罪標準、遵照本港正當程式。其次，逃犯在庭的上訴權利、保釋申請、法律援助也要注意。另外，引渡條約要經憲報刊登，立法局有權審議，最終以法律形式頒佈。何議員以“一國兩制”作結，他敦促“就有關香港與內地移交逃犯事宜達成協議，從而予以立法”。是時保安司亦表達對“個人權利應得到充分的保障”的支持。何議員的意見可以說代表了立法局的主流態度。從憲制角度看，三讀通過的《逃犯條例》最終將是否引渡的決定權分給了本港法院，而法院作出裁定所應依據的雙邊協定文本由立法局審議、總督（行政長官）簽署；至於在已經簽訂的雙邊協定生效之前，本港可通過個案方式移交相關嫌犯，相關個案亦由立法局（立法會）公開審議。

回到當下，為因應陳同佳涉嫌在台殺害潘曉穎一案，本港政府提出修改香港法例第503章《逃犯條例》及第525章《刑事事宜相互法律協助條例》，該《條例草案》的核心內容是向《逃犯條例》中增加“特別移交安排”，這主要是因為原有“移交逃犯安排”明文規定《逃犯條例》無法適用於“中華人民共和國或其任何部分”。也就是說，修法之前，本港無法向我國其他法域移交逃犯，而只能向外國法域經“移交逃犯安排”執行法例，修法之後，本港增設了向我國其他三大法域移交逃犯的“特別移交安排”。兩大途徑有何差異？“特別移交安排”特別在何處？區別只在何俊仁議員當年所提是否簽訂引渡條約、條約是否憲報刊登、相關安排是否須經立法會審議這點上。換言之，在我國法域之間執行逃犯移交和引渡事宜，本港立法會是否必須參與？從憲制角度看，《基本法》第七十三條第（一）項是回答這一問題的關鍵。

若“特別移交安排”下的個案構成該項所述“法律”，則答案乃“是”，該《條例草案》即已違憲，因為他不當剝奪了本港立法會的職權。若“特別移交安排”下的個案不屬該項所述“法律”，則答案乃“否”，該《條例草案》並未違憲，而《基本法》第四十八條第（二）項及第（四）項之職權應由行政長官行使。陳弘毅教授就此草案在《明報》發表評論，文章指出，加拿大總督據舊引渡法可行使“文告”職權，以將該引渡法之特定部分適用於未與加拿大訂立引渡條約的非英聯邦國家，且相關法律不具溯及力；英國內閣大臣據2003年引渡法令第194條之規定可發動為“處理一個人”而安排的“特別引渡協議”以節省時間和費用；該《條例草案》實際上“大幅增加了行政長官的引渡權（縱使沒有減少司法控制的權力）”。寫到這裡，答案仍不清晰。但若立法會最終三讀通過《條例草案》完成修法，則不妨認為其自身已放棄爭辯，也就無需考慮這一憲法問題了。否則，我們需要重思本港行政長官與立法會的權力邊界問題。

公民抗命與公民投票的憲制地位

理論上的探討無法回應政治局勢的風起雲湧。2019年4月3日，該《條例草案》于立法會首讀。4月17日，草案委員會舉行第一次會議。4月30日，草案委員會舉行第二次會議。但兩次會議均未選出草案委員會主席。5月24日，內務委員會同意撤銷於4月12日依據《立法會議事規則》第75（4）條成立草案委員會的決定。後，本港政府決定於6月12日恢復二讀，結果引發6月9日多地抗議，並於6月12日觸發“反送中”遊行及罷市罷工罷課抗議。6月15日，本港決定暫緩此次修例。可我想問，陳同佳涉嫌在台殺害潘曉穎一案又當如何處理？

《基本法》第二十七條規定：“香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。”若將本條放在香港立法活動中審視，則須問，《基本法》第二十七條之公民權利的邊界何在？其與《基本法》第二十三條有何關係？

從公民權利的角度出發，任何人都享有自由和權利，其自由和權利以不侵犯他人之自由和權利為界限，否則有違法之虞而可能遭國家權力調整。據《基本法》第三十九條第二款、第四十二條、第二十五條之規定，對香港居民自由和權利的限制只能由法律規定。換言之，若無法律明文規定，一般認為該自由和權利不受限制。可以說，這種理念是自由主義的憲制表現。

從憲制維護的角度出發，《基本法》第二十三條為特區設立了特定的立法義務。目前本港主流認為，在本港未履行該條憲制義務時，相關行為不受規制，理由即前段所述自由主義理念。但我要說，這是對自由主義的誤用和教條化、工具化。在堅持本港自由主義憲制立場的前提下，《基本法》第二十三條已規定三類行為應當禁止，則：第一，此規定已屬《基本法》第三十九條第二款之“依法規定”，若實踐中相應認定標準過寬，則受該條第一款所規定的三大公約（《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約）平衡之，從而形成一兩層次的法律判斷結構。第二，此規定已屬《基本法》第四十二條、第二十五條之“法律”，從而應受尊重。反駁的觀點會認為，《基本法》第二十三條所施加的是具體的立法義務，立法會未行立法之前相當於沒有規定。可這難道不是對《基本法》的漠視嗎？立法會未立法不等於《基本法》沒有規定，恰恰是《基本法》已經規定，而構成合法合憲限制。

仔細閱讀《基本法》第二十三條：“香港特別行政區應自行立法禁止（……）”。本條義務主體雖是香港特別行政區，但並未指明是本港政府、立法會抑或各級法院。那麼，什麼是“自行立法”？《基本法》第一百零八條第二款之規定涉及香港稅制，參考意義不大，因為本港稅制早已完成立法，不是此處未能詳細訂明相關規則的情形。《基本法》第一百二十三條關於土地契約的處理、第一百四十七條關於勞工的法律事務，談及特別行政區自行制定“法律和政策”，也與第二十三條之情形不同，唯前兩種事務似可純由本港政府決定而無需立法會審議。《基本法》第八十四條規定：“香港特別行政區法院依照本法第十八條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。”本港作為普通法適用地區，據《基本法》第八條之規定，實行保留後的香港原有法律。那麼，沿襲香港原有法律，本港法院是否可以通過判例直接落實《基本法》第二十三條之規定？此種手段是否能夠看作“自行立法”？筆者個人支持此種立場，因為本港憲制允許各級法院發展判例體系。

但是，從公民社會的角度出發，把公民抗命和公民投票拉入現有憲制軌道的重任，法院判例確實無法完成，而審慎、保守的“一國兩制”實踐客觀上也嚴重阻礙了對立兩方的有效溝通。具體而言，目前本港未將《基本法》第二十七條之公民權利的行使納入立法體制。可同時要問，此一任務是否應當實現？是否可能實現？最終如何實現？不以現有政治決策方式進行個案應對，效果能否更好？未來的“一國兩制”實踐與本港行憲，能否轉變當下的審慎、保守而更加開放？

中國憲政的薄弱環節抑或挑戰？

1916年，列寧寫就《帝國主義是資本主義的最高階段》，我國在引入時巧妙地將列寧主義“一國勝利論”歸納為“俄國是帝國主義鏈條上最薄弱的環節”。那麼，香港政治運動是否成為了中國憲政的薄弱環節？而另一方面，古語雲“不破不立、破而後立”，層出不窮的新事件給“一國兩制”方針帶來的衝擊其實也構成一種生機勃勃的挑戰。

以實事求是的開放態度來看待此次香港《逃犯條例》修訂與「反送中」運動，我們應當對中國香港的前景抱有審慎樂觀的預期。獅子山下小河彎彎、太平山上月兒彎彎，滄海茫茫、夜色深深，東方之珠、燈火閃亮。本文僅僅指出了幾個理論問題，而妥當的解決只能留待未來。

（二〇一九年六月十四日，動筆，十五日，熊老師提寫作建議，十六日，完成于致曲齋。原本發於科學網博客，幾分鐘即遭查禁。無奈之下建立個人博客網站，否則易憋悶而鬱鬱。）

（庚子乙酉庚午。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。）