【程序法學】兩造平衡原則

煮鶴焚琴
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(太初庚子七月十六;藏歷鐵鼠七月十六;希吉來歷一四四二正月十五)

兩造具備,師聽五辭。

所謂兩造,是指訴訟程序之中的雙方當事人。所謂師,是指裁判者。這一三角形的架構設計,源於刑事裁判活動,但師作為程序主導者的模式,已減趨弱化,取而代之的,是民事裁判、平等兩造。不過,該種平等兩造的理解框架是否合用於現實,仍值探討。

刑事

《尚書 · 周書 · 呂刑》:

王曰:吁。來,有邦有土,告爾祥刑。在今爾安百姓。何擇非人?何敬非刑?何度非及?兩造具備,師聽五辭。五辭簡孚,正于五刑。五刑不簡,天于五罰。五罰不服,正于五過。五過之疵,惟官,惟反,惟內,惟貨,惟來。其罪惟均,其審克之。

在書經時代,共同體(或社群)的劃分更加明顯。針對共同體外部的他者,本社群或友善聯絡、互易互通,或爭鬥之、殺戮之、征服之,視不同情形而定。溫和舉措如歷史長期下穩定的茶馬貿易,而「非我族類,其心必異」的觀念又反映了那冷酷的一面。若轉向共同體內部的成員,本社群一般不採取嚴酷的身體殘殤手段,多是通過日常交往、協商討論來形塑內部的架構。「君君臣臣,父父子子」實際上樹立的是共同體的內部關係,而由此拓展開來的差序格局與天下觀念,並不符合歷史事實。

如是理解框架下,「兩造」這一概念,起源於本社群針對共同體內部成員的懲罰性舉措。換言之,兩造和師均是本社群的內部成員,而不能適用於社群之外。內部成員違背不言自明的紀律和規矩,應當由師公開地施以刑罰,以維護那神聖傳統的權威。《呂刑》前文已舉出苗民刑罰應用不當的例子,以告誡後來之師謹慎刑罰。

苗民弗用靈,制以刑,惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜,爰始淫為劓、刵、椓、黥。越茲麗刑並制,罔差有辭。民興胥漸,泯泯棼棼,罔中于信,以覆詛盟。虐威庶戮,方告無辜于上。上帝監民,罔有馨香德,刑發聞惟腥。

若刑罰應用的結果,是「殺戮無辜」,那麼,神聖傳統的權威必將淪喪,社會交往也呈現出「罔中于信,以覆詛盟」的情況。《呂刑》可以說是一篇對裁判者「師」的諄諄教誨。在這種情形下,兩造關係並不是核心考量內容,師來聽訟的目的,是判斷如何更好地維護神聖傳統的權威。現代司法也需要適當強調裁判結果可能的社會影響。

民事

不同於中華傳統、禮刑結合,更加強調師對訴訟的整體把握,西來的現代法學傳統,在私法裁判之中,發展出了平等兩造關係這一理解模式。在起訴階段,本造提起訴訟請求和相應的事實與理由,啟動程序,裁判者針對該訴訟請求的內容,設置爭點,組織開庭和辯論。對造就相關事實,採取自認、默認、反駁、否認等各種策略,裁判者在應用證據法規則的同時,自由心證以查明案件事實。如果是自認,該待證事實自然證立。如果是否認,舉證責任轉移至對造。如果是沉默,則視乎情況來適用證據法規則以適當分配舉證責任,未能滿足規則要求者承擔舉證不能的不利後果。訴訟在兩造所自主啟動的一輪輪「舉證、陳述、自認、反駁、否認」的循環中不斷前進,裁判者場外監督整體進程。不過,平等兩造在行政訴訟或者特定的民事訴訟中遇到了障礙。

政事

行政相對人相對於行政主體,處於不利地位。此時,裁判者必須在證據法規則上更傾向於行政相對人本造,否則無法維持兩造平衡。因而,行政主體對造通常就案件的基本情況和重要事實,承擔舉證責任。相對於刑事訴訟中裁判者較為全面的主導地位、民事訴訟中裁判者退隱幕後的實時評估,行政訴訟中,裁判者必須偏幫一方,才能實現更好的效果。

從此處反思可以得知,裁判者角色,並不要求承擔這一職責的人遠離兩造,而是要始終維持住兩造的平衡。兩造不平衡,司法無法公正。那麼,將兩造平衡原則引入程序法學中,本文認為,在一切訴訟程序之中,都需要以兩造是否平衡來判斷裁判者是否已經切實履行職責。有時,兩造間存在結構性的不平衡。如,刑事訴訟、行政訴訟、行業協會與會員單位、職業協會與會員、學校與學生、網絡平台經營者與消費者、證券交易所與會員單位、證券交易所與消費者。此時應以制度設計來反向調控。更多的時候,兩造間存在實時不平衡,需要裁判者作出個案判斷。如,本地人與外地人、位高權重者與位卑無助者。

聽聞案例一則,本地合作商違規走賬,外地合作商請求法院判令分潤,一審法院以不規範發票作為證據,支持了本地合作商,二審法院以不規範發票不具有證據真實性為由,裁減了大部分數額,相對支持了外地合作商。中評,二審法院必定是注意到本地合作商所具有的廣泛人脈,斷定一審法院已受其影響。於是,自由心證、下場介入,維持住兩造平衡,保護了外地合作商的利益。一審法院的處理結果有利於本地合作商,其應得之利潤全數分配予他,看似剛正不阿。但是,潛在的受損者,一是無甚人脈關係的外地合作商,二是公正的市場環境。此則一審判例一旦發佈,外地資金、原料、人工,均畏懼而不敢再來,與此同時,違規走賬必將更加氾濫而無所顧忌。僅憑外地合作商的利益,二審可能不足以改判,但加上市場環境公正性這一法益,改判勢在必行。

(庚子甲申己酉。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。)

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