反同公投中的公投法、人權、違憲等問題以及反動的修辭

反同公投通過第一階段連署門檻提案成功，即將進入第二階段，這件事引起台灣社會許多討論，其中的幾個重點是：

一、反同違反人權，違反人權之事怎能公投？

二、關於基本人權的議題，本就不應公投。

三、中選會應該阻止反同公投。

四、大法官已經通過 748 釋憲，這次公投違憲，不應舉辦。

五、挺同派發起挺同公投。

我想針對這些討論，說說我的看法。

首先，根據公投法，公投的性質並非僅止於表達公民意見，並不是僅僅「諮商」而已，而是「具有強制力的提案」，行政部門必須在公投通過後一定時限內依據公投結果擬定法案初稿，立法院也必須在時限內完成審議。

但是，雖然一般都將公投視為公民創制複決權的實踐，但實際上的法條建構還是要經過行政立法兩院。公投創制權並不如行政、立法權般主動、有效率。只能視為公民向立法院陳情的加強版。

但是在複決法案（也就是廢止立法院所通過的法案）上，公投的效力和立法院是一樣的，公投廢止案通過之後，法案就失效了，不需要再經過立法院議決。

會有這樣的權力差距，主要在於民主過程中「討論」和「投票」兩種行為的複雜程度的差異。立法院在審訂法案時，法條可能經過來回修改，數十次上百次投票，最後才得到結果，這樣的審議過程沒辦法透過公民投票執行。

以上是對公投法的簡單介紹。

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再來是本篇的重點：違反人權的提案能否進行公投？違憲的提案能否進行公投？這可能牽涉到兩個問題：人權的定義，違憲的審查。

這次討論中提到的人權，指的是基本人權中的「平等」和「婚姻」的權力。一般在討論政治議題時，都會將人權區分為「自然權利」和「法制權利」兩種，前者建立於人類的理性、倫理、道德、、等文化的演進，是一種文化建構的結果。

也就是說，隨著人類文明的發展，「人權」的內涵也會隨時間而變化。例如說，早期人類社會認為公民權有階級之分、女性沒有公民權、奴隸沒有人權。這些概念都隨著時間而被淘汰，目前人類社會的普世價值認定的人權是普及的、均等的、天賦的。

法制權利則是人類社會透過共識所建立的「國家」範圍內，由憲法所定義出來的人權的具體內涵。雖然大部分憲法規定的「基本人權」都大致相同，但落實在法律條文上還是有些許不同，同性婚姻權就是一個爭議中（或者說改變中）的議題，進步國家大多將之視為基本人權，但大部分國家尚未承認。

所以，不管是自然權利或者法制權利，都是可以改變的；既然可以改變，那麼就沒有不能公投的理由。我個人認為反同是違反時代潮流的，是落伍的。但如果將公投限定為「進步的」「好的」才能公投，那麼又要由誰來定義這些價值？

既然我們不可能將定義「進步」等價值的權力交給某些少數菁英，那麼爭論進步與否就失去意義，所有公民都有依法提出公投的權利，進步與否只能由公投結果決定。一個公投提案如果能通過各階段門檻，就代表了這個提案得到公民認同的程度，公民決定的方向就是法律的方向，只能由投票結果來決定，不能由事前的審查來決定。

這也是去年底公投法修法中，刪除「公投審議委員會」的理由。事實上，在公投法設置通過的前十幾年裡，只有合乎統治者意識形態的議題，才能通過審查，成為公投。這種審查被視為是對公民權利的限制，所以才被廢除。既然如此，如今再討論「是否要事前審查」實在是對於公投法剛通過的修法內涵的否定，不能不說是一種無知。

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違憲與否的審查，則和人權問題不同，違憲與否是可以審查的，但違憲的審查權專屬於大法官，而且僅限於已經存在的法規對象。大法官不能也不會對社會上的每一件公民行為進行「違憲審查」，立法委員所提出的法案芻議，大法官也不可能事前審查，不能事先做出允許或禁止其提議進入實質立法程序的裁決。

立法院的立法權，只有在事後會受到違憲審查。同樣的，公民的創制複決權以及由此而來的公投制度，其違憲與否，只有在事後才能審查，不能在事前審查。即使我們認為某某公投提案的內容違憲，也只能透過投下反對票的方式表達反對，不能由中選會或任何其他行政、民意機關進行事前審查。

這次中選會對反同公投的「審查」，在我看來是違反公投法的。去年底修改通過的公投法，其精神是中選會只能進行「技術審查」不能進行「實質審查」，只能查核「連署人的資料是否為真」等等技術問題，提案內容的實質審查是公投投票行為的範圍，不是中選會的權力範圍，即使只是「建議修改文字內容」都是不對的，都是違法的。

至於這次反同方所提的三個公投案，如果通過之後，是否違憲？這問題就比較複雜了。

反同公投的三個提案，第二個是「婚姻僅限一男一女」，這很明顯違反 748 號解釋，應該不用多做討論，即使通過了也會被宣告違憲。

第三個提案「禁止在國民教育中討論同志議題」也沒有什麼討論空間。舉例來說，如果教育部規定「不准在高中教三角函數」，那一定遭到反對，因為三角函數雖然對某些人造成痛苦，但卻是基礎教育不可缺少的一環。同樣的，反對在國中小教育中加入同志議題，雖然不是違憲與否的問題，但卻是同樣愚蠢的建議，基本上連公投通過的可能性都不高。

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比較具有衝擊性的是第一個提案，也就是上一波同婚入法爭議中的「專法 vs. 民法」問題。748 號解釋在這部份並沒有明確指向，一般解讀為「只要有立法，不管是專法或者民法都可以」。在大法官表示了這樣的態度之後，挺同派認為：只要立法院不另立專法，那麼同婚入法就是直接適用民法。反同派則認為，必須要儘速推動專法，才不會讓同婚適用民法。也就是說，對於立法的消極和積極態度反轉，挺同派由原本的積極推動立法，轉變為消極等待適用民法；而反同派則由抵制立法的負面消極態度，轉為積極推動訂立專法。

也就是說，這次的三個反同公投案，只有一個是真正重要而關鍵的，反同派即使輸了其他兩個法案，只要第一案通過，都是在大法官解釋的合乎憲法的基礎下的一大勝利。只要這一案通過，立法院必須也必然通過「同性婚姻專法」，沒有釋憲的餘地，也完全符合先前立法院國民兩黨立院黨團的真正態度。

針對這一點，投票與民調專家則指出，這樣的「三個選項」的並列式選擇，會讓中立態度者傾向於「同意其中一項但反對其餘兩項」。例如在詢問「想要出去玩還是寫功課？」的問題時，學童傾向於回答「出去玩」，但如果把問題改成「出去玩、寫功課、考試+體罰」三選一，那麼大部分人就會選擇乖乖做功課。這是一種命題上的誤導，常常出現在立場不公正的民調之中。

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最後，挺同派發起的針對性公投，似乎並不是最佳對策，有點意氣用事，不僅有鬥嘴賭氣式的跟風針對性質，同時也存在著對民主的不理解。「既定的事實不需要重複確認」是民主的基本規範和共識，只有「改變」才需要重新議決。對於婚姻平權既有成果的「再表決」只是讓反對方毫不費力地再得到一次翻案的機會，是做球給對方，不僅不是攻擊，還是主動曝露弱點。

挺同派應該發起的是「立刻適用民法」的公投。但這樣的主張連大法官都沒有積極認同，更不用說原本就想另立專法的立法院。理論上來說，挺同派只要得到 1/4 民意支持，就可以讓立法院通過立刻適用民法的平等婚姻，但實務上等到年底選舉結束，公投結果確定，然後才交由行政院提出草案，立法院審議通過，時間也到了2019 年中，那不就是原本釋憲案訂下的「兩年」期限到期之日嗎？

反過來說，即使反同派的「另立專法」公投通過，一樣要經過行政院提案、立法院審議、一讀二讀三讀程序走下來，幾乎不可能在大法官釋憲的兩年期限前完成，那麼，到時候豈不是造成兩套法案同時運作的矛盾？既然如此，現在發起反同公投的人，所為又是何來？

我認為，反同方發起公投的主要利益在於年底的選舉和組織內部的團結，反同方的候選人可以藉由公投議題突顯自己的反同立場，爭取保守選票。參與反同運動的組織則可以藉由公投連署和拉票的運作行動，建立組織內部向心力，甚至擴大壯大既有組織，同時領導者可以提升聲望。這兩個理由，才是發起反同公投的主要原因。

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赫緒曼在《反動的修辭》一書中，除了指出反動保守派在面對進步倡議時的反動語言的特質，同時也規勸了進步方在說服社會時不要落入幾個習以為常的陷阱，其中就包括「因為我是進步的，所以我一定是對的」這樣的歷史決定論的態度，以及面對相同問題時前後反覆的立場，例如對於公投法的「審查」制度的態度翻轉就是一例：當議題對自己有利就支持公投、反對審查，當議題對自己不利就反對公投，支持審查，這樣的態度簡直可以稱之為「公投自助餐」了。

我認為挺同方應該做的是：積極參與反同公投的相關活動，包括公聽會和媒體倡議，爭取和反同方相同甚至更多的曝光和說服的機會，同時藉由論述展現、突顯反同方的保守和違背時代潮流。

很不幸地是，在這樣的過程中，社會的對立會激化，衝突也可能發生，甚至有些人會受到心靈或身體上的傷害，但這就是民主運作的必然過程，要得到結果，就必須付出代價，這個社會在同性婚姻問題上，所付出的代價顯然還不夠多，還不到能夠達成共識的程度。