再解《港區國安法》：人權保障與審訊公平，到底有沒有空間？

2020 年 7 月 13 日

編按：我們的作者秦逸渢及林間於端傳媒撰文「再解《港區國安法》：人權保障與審訊公平，到底有沒有空間？」，剖析香港法院如何以法治原則，平衡國家安全與自由，同時指出香港法院的權力限制。

以下為文章節錄，經端傳媒授權轉載。請瀏覽端傳媒網站閱讀全文：https://theinitium.com/article/20200710-opinion-national-security-law-conflict/

文/秦逸渢、林間

這星期來，無力感與惶恐困擾著很多香港人，人們為《國安法》進一步侵蝕個人自由與權利感到憂慮，擔心動輒就被扣上危害國安之罪名。一旦被落案起訴，香港的司法制度是否還能確保審訊能公平公正地進行令人擔憂。

《國安法》無疑對香港的自由和法治構成影響。然而，與其讓自己一直活於恐懼之中，我們更須在不確定性之中尋找確定性，讓香港的普通法制度逐漸消化這一部法律，運用普通法中的法治原則盡可能保障個人權利和審訊的公正性。只有更了解這一部法律，我們才能繼續正當地行使我們的自由和權利。

《國安法》，可作合憲審查嗎？

香港法院雖然並無權力對全國人大常委把《國安法》納入《基本法》附件三這個決定進行合憲審查，[註1] 但是香港法院在應用《國安法》時，必然對其具有解釋權，以解釋及處理《國安法》與《基本法》之間可能出現的矛盾。[註2]《國安法》必須符合《基本法》的規定，當然也包括《基本法》、《公民權利和政治權利國際公約》（下稱「ICCPR」）及《經濟、社會與文化權利的國際公約》（下稱「ICESCR」）中有關保障人權的規定（《國安法》第4條）。

然而，在實際執行上，我們可以預見兩者之間將會難以避免地出現衝突。

大陸法與普通法的碰撞：兩者能否磨合？

《國安法》和《基本法》之間的潛在矛盾，本質上是平衡國家安全與自由權利和權力制衡兩者的時候面對的兩難，主要包括以下方面：

（一）刑事司法的法律原則、權利和程序

閉門審訊

第41條規定如國安案件涉及國家秘密、公共秩序等情形不宜公開審理，禁止新聞界和公眾旁聽全部或者一部分審理程序。然而，《香港人權法案》第十條（即ICCPR 第14.1 條）規定，法院只可因「民主社會之國家安全關係，或於保護當事人私生活有此必要時，或因情形特殊公開審判勢必影響司法而在其認為絕對必要之限度內，禁止新聞界及公眾旁聽審判程序之全部或一部」。無論如何，根據比例原則，法院必須確保這個因國家安全而對被告的公開審訊權利作出的例外限制，絕對不能超出實際局勢其緊急程度的嚴格需要。[註3]

保釋

無罪推定原則在《基本法》第87條、《香港人權法案》第11(1)條（即ICCPR第14.2條）以及《國安法》第5條第2款中明文規定。由於在被告定罪前是推定無罪，故原則上出發點是應予被告保釋。[註4] 然而，第42條卻把保釋原則倒置，似乎指出被告方有舉證責任（legal burden of proof）向法官提出充足理由，而且理由是「不會繼續實施危害國家安全行為」，就如說「除非被告證明自己不再犯罪，否則不予保釋」。

當法例背離無罪推定原則，其必須具有正當（legitimate）而且非常充分（compelling）的理由（例如為了防範危害公眾安寧的嚴重罪行），而且合乎比例。若裁定在被告身上施加舉證責任並不合乎比例，有權以狹義解釋（reading down）詮釋條文，把舉證責任詮釋為提證責任（evidential burden）。[註5]

特首指定法官

《國安法》第44條授權行政長官指定若干名法官，在其一年任期內處理危害國家安全犯罪案件，又規定凡有危害國家安全言行的，不得成為指定法官或若已被指定，終止其指定法官資格。這涉及兩個爭議點：（一）法官是否能不偏不倚地進行審訊和（二）法官被特首指定，能否保持法官的獨立性。

如果法官在審理案件時實質上或可能存在偏倚，法官應當避席，這是普通法程序公義原則（rule of natural justice）中一個重要內涵。在普通法中，儘管法官沒有實質上的偏見，也必須表面上看來不會給予一般合乎情理的人偏私的觀感。[註6]

確保法官在處理國安案件時不偏不倚是一個正當理由，但也絕對不能因此而損害法庭的獨立性。特首在行使第44條的權力指定法官的時候，也絕對不能損害《基本法》第85條及《香港人權法案》第10條中規定的司法獨立。遺憾的是，目前特首已指定六名裁判官為指定法官，卻至今仍未公佈名單，也沒有說明指定或不獲指定時考慮的因素和理由，令公眾無從得知其決定是否符合以上的有關偏私的普通法原則，也無從提出司法覆核。[註7]

警權擴大

《國安法》第43條擴大了警方在辦理危害國家安全案件時的權力，但其合憲性可能不受挑戰。《實施細則》中有不少地方擴大了警方的偵查權力，卻免去司法把關。更大的問題是，但根據特首林鄭月娥的說法，《實施細則》的條文本身不可被司法覆核。若然如此，《實施細則》中的各項條文包括一些罪行和刑責是否符合《基本法》都不能通過合憲審查進行審視。

（二）四大罪行的灰色地帶

除了以上有關刑事司法的原則、權利和程序外，《國安法》的四條罪行在執行上也將面對大陸法和普通法的碰撞。《國安法》有不少元素從《中華人民共和國刑法》移植而來。香港法院在應用《國安法》時，該如何解釋這些大陸法的字眼和概念？再者，四條罪行涵蓋範圍廣闊，對香港市民的言論、集會、結社等自由構成影響。雖然 ICCPR 中，國家安全是限制這些權利的正當理由之一，但這四條罪行如何在應用時符合比例原則，也是法院要面對的難題。目前為止，這些都未得到明確回答。

（三）被削弱的權力制衡

駐港國安公署

《國安法》第50條規定駐香港特別行政區維護國家安全公署（下稱「駐港國安公署」）需依法接受監督，不得侵害任何個人和組織的合法權益，應遵守香港法律。然而，第60條又允許駐港國安公署在執行國安職務時，不受香港特區政府管轄。在執行國安職務時，公署人員究竟何等程度上受香港法律管轄呢？

國安委

根據《國安法》第14條，國安委作出的決定仍將不受司法覆核。這無疑是為中央政府全面管治香港打開了後門——自此，中央要在港推行政策，甚至可能不必再透過人大釋法，亦毋需憂慮因司法覆核或立法會拉布等增添變數，可以名正言順地透過國安委頒佈生效（例如《實施細則》）。

結語：平衡國家安全與自由

至少從法理上而言，中央政府無可否認對在香港特區維護國家安全有正當利益。然而，問題的關鍵始終是如何在國安和自由之間取得平衡。要平衡國家安全與自由，關鍵不只在於香港市民和司法機關，還在於全國人大常委會的自我約束。

註釋

註1：劉港榕訴入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 300。

註2：Chen Hung-yee Albert, ‘The Court of Final Appeal's Ruling in the Illegal Migrant Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review,’(1999). University of Hong Kong Faculty of Law Research Paper No. 10722/54953, 15-16.

註3：「第 32 號一般性意見：第十四條：在法庭和裁判所前一律平等和獲得公正審判的權利」，聯合國人權事務委員會（2007年9月27日）。CCPR/C/GC/32，頁2。

註4：《刑事訴訟程序條例》第9D(1)條。根據《刑事訴訟程序條例》第9G(1)條，法庭只有在有實質理由相信被告會(一) 不按照法庭的指定歸押、（二）在保釋期間犯罪或（三）干擾證人或破壞或妨礙司法公正，才無須准予被告保釋。在判斷是否有實質理由相信上述三個情況會發生，法庭可考慮第9G(2)條中列舉的因素。

註5：香港特別行政區訴林光偉 [2006] 3 HKLRD 808；Simon NM Young, “Old Law in New Bottles: Reintroducing National Security Legislation in Hong Kong”, in Cora Chan and Fiona de Londras, China's National Security: Endangering Hong Kong's Rule of Law? (Oxford: Hart Publishing, 2020), p 214。有關法院在進行合憲審查時對法例作出補救解釋的簡介，可參考「基本法匯粹第十三期：根據《基本法》作出的憲法補救」，律政司（2011年12月）https://www.doj.gov.hk/chi/public/basiclaw/cbasic13_2.pdf。

註6：另見「第 32 號一般性意見：第十四條：在法庭和裁判所前一律平等和獲得公正審判的權利」，聯合國人權事務委員會（2007年9月27日）。CCPR/C/GC/32，頁7。

註7：《國安法》第14條只規定特區維護國家安全委員會作出的決定不受司法覆核，沒有規定行政長官作出指定法官的決定也不受司法覆核，故理論上是可行的。