【行政法學】司法審查的擴張

（太初庚子八月初五；藏歷鐵鼠八月初四；希吉來歷一四四二二月初三）

最近一篇【遁甲】，本想摘錄陳教授新民先生，在「公法學劄記」一書中之首篇論「憲法與行政法之關聯」一文中，分析弗立茲 · 韋納「當作是具體化憲法的行政法」一語之段落。奈何網絡上並無文稿，又無時間逐字逐句手打，於是作罷，另選「週二下午誰沒來？」歌詞一篇發出。

今日讀過其書第二篇，就其對「行政國家」之分析，小有思考，於是想談談司法審查（行政訴訟）相關的問題。

但時代推移，基於保障人民權利，漸漸產生了對行政權力應受法院審查之要求。尤其是廣泛的對公務員違反職務所產生之侵權問題（國家賠償），法院可以審判國家違法侵害人民權益所造成損害之案件，使得行政機關受到司法之拘束。……從這點引申出不少人把「司法」與「法」予以同一的看待，將行政訴訟制度納入普通法的體系，亦即行政訴訟與民事訴訟合流的主張。

在這裡，明確提到國家賠償訴訟，實際上是公法上的侵權訴訟。老劉亦教我這一點。那麼，公法上的契約訴訟，不正是行政協議訴訟嗎？再結合芮沐先生「民法法律行為理論之全部」開端對於權利和法益的討論，可以作出如下分析：

　　　　　　權利　——　　　法益
私法：契約（權利）——侵權（法益）→古典自由發展方向
公法：協議（權利）——賠償（法益）←行政擴張因應方向

私法上，以古典自由邏輯觀之，裁判對象最早針對的是法律行為所創設的權利，而後漸次擴大到對事實的意外改變之上。但侵權法仍以「讓損失停留在原處」為原則。

公法上，為了因應行政擴張的現狀，裁判對象主要是行政權的恣意行使，其恣意的後果已然侵犯到法律所確定的秩序。而目前，法院開始逐步考慮行政主體與行政相對人所訂立的協議了。行政主體操弄權限，可以採取「隔空抓藥」的方式，引導並重塑整個社會的秩序；這種隔空抓藥行為，即便尚未造成損害結果，法院也試圖去規制。

把權利放在中央，是從權利創設的角度來看。先有契約設定權利，而不問是否存有損害。

（侵權）契約—權利—協議（賠償）

把法益放在中央，是從損害結果的角度來看。若已造成損害結果，則必有一定主體負責。

（契約）侵權—法益—賠償（協議）

因此，私法訴訟與公法訴訟，並無本質的區別。兩者僅有思考順序的差異。

一、首先，權利是否創設。——損害應否補償，最後、六。
二、其次，權利是否消滅。——損害得否賠償，另外、五。
三、再次，權利有否抗辯。——損害是否發生，隨後、四。
　　　　　　　權利　　　——　　　法益
私法上　　　　契約　　　— ▶　　　侵權
公法上　　　　協議　　　◀ —　　　賠償

就此觀之，私法上之公法轉介條款，並不僅止用於判斷權利是否創設成功而已。（法律行為，違反法律、行政法規者，無效；違背公序良俗者，無效。）私法裁判者，同樣需要具備分析公法規範之能力。公法上之私法權利創設，亦不限於基本權利法律保留範圍。（合意出讓生命，無效。讓渡政治權利，無效。）公法裁判者，同樣需要細緻辨別權利之具體來源。而刑法裁判，重點在於構成要件符合性和具體的法解釋之分析能力。憲法裁判，重點在於解決「權限爭議」這一政治性疑難。

司法審查的擴張，昭示著行政協議上法解釋的無限可能，而其最重要的路徑依賴，便是契約法了。

（庚子乙酉丁卯。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。）