【社會理論】群學與法學

（太初庚子九月初九；藏歷鐵鼠九月初九；希吉來歷一四四二三月初八）（九月廿四）

（去年應師兄之要求所作短文一篇）（社會學與法學的關係）

出發點：兩學科必然都與社會相關。但是——

從實踐角度講，兩個學科在社會中承擔的功能和任務不同，由此也導致方法上的差異。

第一，功能和任務不同，社會學回答「是什麼」的問題，法學回答「怎麼判」的問題。社會學、人類學、民族學，首要問題是發現事實，進而探尋規律，最終生成理論。事實如何？需要應用社會調查方法來回答。質性方法，主要從人類學和民族學發軔；量化方法，主要靠經濟學和社會學應用。而法學，從誕生之初便用於糾紛解決，是實踐導向的學科。如何裁判？需要用到法學方法來回答。——法學方法和法學方法論

第二，法學欲回答「怎麼判」的問題，要找到權威性依據和理由，作出訴諸權威的論證。這點與社會學的自由和多樣完全不同。法學方法，最基本的原則是「同等情形、同等對待，不同情形、不同對待」，歸結起來即「同案同判」。那麼，如何確定什麼是「同案」呢？法學主要靠成文法（立法）和先例（司法）來建立，裁判過程中應符合成文法和先例的要求（法的回答），而不是聽憑一人因地位的恣意裁斷（人的回答），這便可以算作最寬泛的法學了。法官的個人意見不重要，法官必須代法而立言。通過法學方法的限制，儘量排除法官個人意見的影響。所以，每一社會的法體系，都與該社會的具體歷史決斷直接相關；而從總體上與個人所處的生活場景缺乏關聯。——部門法的法教義學（民商法、刑法、行政法、憲法、國際法等）

第三，法學訴諸權威的論證，要從神哲學（經史學）中尋獲更高一級的正當性支持。而社會學有時會依據神哲學（經史學）來批判現實，這方面會表現出社會學的人文性。法學所訴諸的權威性依據（本朝本代的立法和司法，有時包括行政），與神哲學（經史學）考慮「怎麼判」問題所發展出的各種論證，其關係是：法學的論證要從神哲學（經史學）中得到正當性支持。

神學的權威性依據是超越性存在，如亞伯拉罕一神教上帝的言說（聖經、古蘭經）、佛教基於因緣果報學說而建立的戒律體系、道教的諸多典籍等。哲學的權威性依據是人的理性和自我反思。

而回到中國，權威性依據，主要是經學和史學。在經學方面，依主流論述，漢以前是周公，從漢到宋是五經或六經（詩書禮樂易春秋）（孔子），南宋到清中期是四書五經（朱子）。在史學方面，以正史為主。在中華古代法律的結構、體例、解釋上，始終要從經學和史學當中尋獲正當性支持。——法律理論（法理學）、法律與文化

第四，具體的個案判斷上，法學需要考慮社會科學對事實的認識。社會學知識能為法律裁判提供理由。法學的裁判，看似僅僅依據法律（成文立法、司法裁判、法學共識），但具體的裁判作出過程，也要考慮到社會變遷和具體場景的變化，這是法律人所必須要考慮和學習的，這方面內容社會學等社會科學的知識必須要加入進去。試想，一個普通人都認為不可接受的結論，法學能接受或應接受嗎？當然也不能。法學必須向社會科學保持開放。——司法裁判者需要學習社會學。

第五，社會學可以研究司法制度和法官裁判過程等內容。這方面，已經超越法學目前的能力範圍了。換言之，對立法、行政立法和行政運作（行政學）、司法裁判等對社會的後續影響，以及立法、行政、司法的具體發生原因和制度存續過程及其維持機制的考察，法學不夠專業。舉影響力較大的幾位學者：如，朱蘇力教授（法律與社會），早在九十年代即提出本土資源論，揭示司法體系和鄉土規約的衝突。如，強世功教授、章永樂教授（國際法與國際關係），近年考察霸權主義和司法擴張相關問題。如，高全喜教授、陳端洪教授（政治憲法學），持續探索政治和憲法的互動。這些研究方向，其實是「法律加」模式（Law and other disciplines）的展現。法律與經濟的研究，目前已經成為美國法學界的主流方向了；而美國的部門法研究，主要靠律師和法官的持續推動。法律與社會，在美國目前主要討論律師群體和司法過程等問題。——「法律加」模式：法學和社會學的雙向互動

以上談到的幾點，是從實踐角度出發的，法學者將這種功能上的區分突出概括為法學的「規範性」，而（較為粗疏地）區別於社會科學總體的「實證性」。與這一區分相關，最早即休謨之問的「應然」與「實然」的二分，後續是康得主義所採納的「價值」與「事實」的二分。由此，可以導入到學科史角度。

從理論影響角度講，從事社會學的早期學者有相當的部分具備法學專業背景，社會思想受哲學影響甚深。

第一，法學從古羅馬（漢律）開始，便已與神哲學（經史學）相對分離。由於社會糾紛解決的實踐需要，古羅馬已有一批專門從事法律事務的人員（《學說匯纂》），中國則在漢以後有專業從事法律的世家大族（西漢杜周、杜延年，東漢潁川郭氏）。

第二，十一世紀因羅馬法復興運動，法學院獨立建制。博羅尼亞大學建立起最早的獨立法學院，專業從事古羅馬法的研究。而後，德國法學乃至歐陸法學的理論幾乎全部可以追溯到羅馬法。馬克思在柏林大學法學院讀過書，曾受教於薩維尼。韋伯長期在各個大學法學院讀書、工作、教學。因此，我們可以在「資本主義法權（Recht）理論」或者韋伯的個人經歷（作為議員、作為教師）中，看到法學對於社會學發展的深刻影響。

第三，英美法學體系化很弱，更多呈現出實踐導向、問題導向的特點。法學和社會學的分化早期不明顯。霍布斯，作為主流論述當中的第一位政治哲學家，在法學上，對憲法和國家法的理論影響較大，他的自然狀態學說給出了強有力的對國家存續正當性的辯護。而那時社會學尚未獲得學科獨立地位。霍布斯的人性論，可能會影響到後來的社會心理學或者人類學對猿猴乃至其他動物種群的研究。

第四，法學會受到社會學可實踐部分的影響。社會學（Sociology）這一術語由孔德提出，孔德的社會學更多的是對美好社會的設計和想像。換言之，社會學從出現之初，就帶有了社會批判色彩，其傾向於認為社會的既有狀態是保守而落後的，需要大刀闊斧的改造，而法學便由於對權威始終不渝的遵循而不得不遭受批判和強攻。潘光旦先生在《派與匯》一文中曾提出社會思想、社會理想、社會玄想之分，法學在接收、吸納社會學研究成果的同時，也會直接應用社會思想、考察社會理想、摒棄社會玄想。這方面的實例，即刑法學大轉向，可以參考張明楷教授《刑法學》教科書前言部分，他對於犯罪學和現代刑法學的關係，有詳細的論述。可以看作社會學對於法學的結構性影響。

第五，法律理論（法理學）的困境。法學對其自身與其他學科的關係問題，主要是個構造出來的理論問題，且主要由法理學者來回答。但法理學自身的獨立性在中國日益受到挑戰。如果是直面現實的角度，有立法文本和司法裁判作依據，實際上不需要考慮自己跟社會學的關係，直接把社會學成果（作為事實）拿到法律論證的框架裡用就可以了。

中國當代法理學，從引入穗積陳重的名稱翻譯之日起，大概每十年就有一批談論法理學獨立地位和核心問題的文獻。最近一次討論，以陳景輝教授等為核心，主要在回答法理學如何面對處理不了司法實踐的這一困境。給我的印象，也就是法律理論（乃至法學）對於社會和人的基本問題，暫未受到社會理論的影響，仍然停留在哲學那裡。

如果擴大到法學學科的自身定位，中國對此問題的討論，影響力較大的是鄭戈教授的「法學是一門社會科學嗎？——試論『法律科學』的屬性及其研究方法」，載《北大法律評論》 1998 年第 1 期，第 1 - 30 頁。這篇文章也就又回到了我上文所講實踐要求的差異了：社會學是科學，法學不是科學。

最後，從社會系統理論出發，現代社會中，司法系統具備社會整合功能。

換言之，社會學與法學的關係可以這樣總結：第一，社會學（社會科學）為法學的實踐提供正當性依據而非法學自身所要求的權威性依據；第二，社會學（社會科學）為法學的發展和理論的進步提供事實材料；第三，社會理論可能可以引導新法學結構的形成；第四，法學可以作為篩子，考問社會思想的可實踐性；第五，法學乃至司法系統可以作為社會學的調查、研究對象；第六，法學和社會學背後的價值衝突，可能成為重要的哲學問題。

（庚子丙戌辛丑。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。）