090-評析002：虛擬交易14／20－解析智財法的前世今生（異端邪說）

　　明•楊慎〈臨江仙〉：滾滾長江東逝水，浪花淘盡英雄。是非成敗轉頭空，青山依舊在，幾度夕陽紅？白髮漁樵江渚上，慣看秋月春風。一壺濁酒喜相逢，古今多少事，都付笑談中。（明•羅貫中《三國演義》開卷詞）

301條款（註1）

　　美國在《1974年貿易法》的第301條，授權美國總統對於「不合理的」或「不公正」進口限制的國家，或導致美國出口商品損失的「出口補貼」國家，採取任意的貿易制裁措施。到了1988年的《綜合貿易暨競爭力法》中，設置了針對智慧財產權的〈特別301〉條款（Spcial 301），以及擴及到「不公平對待」之外一切的貿易障礙的〈超級301〉條款（Super 301）。授權美國貿易代表署（USTR）可以將以下標準的國家，列入「全國貿易評估報告」的優先指定國家、優先觀察名單與一般觀察名單名單。
　　被列入〈特別301〉的「優先國家」之後，這些國家必須保持與美國進行「善意」的談判，並提供智慧財產權「適當與足夠的」保護，以避免美方的制裁行動。值得注意的地方可能是，所謂「公平與衡平市場通路」的障礙，包括了政府一切的行為、政策、法律與措施。然而，〈特別301〉完全是一部美國的「國內法」，美國透過市場的優勢，以貿易制裁為手段，對於世界各國的法律制度，或者政府的行為，加以規範。

301條款的威力

　　上個世紀，戰後復甦的日本，一度躍升為經濟強權，於1954-1972期間，GDP平均增速破10%，被譽為「日本經濟奇蹟」。
　　在此期間，美國先後因1973、1979兩次石油危機與「尼克森衝擊」（註2），經濟陷入衰退，加之日本產品物美價廉，美日兩國之間存在非常嚴重的貿易逆差。為緩解貿易摩擦，於1985年，美、英、法、德、日，簽訂《廣場協議》，市場開始拋售美元、讓美元貶值、日圓升值，於是，日圓從《廣場協議》前的「1：250」，一路升值到1985年的「1：130」，升值幅度高達一倍，成為日後，日本「失落的三十年」之遠因（註3）。
　　緊接著，美國祭出〈301條款〉，制裁日本，進一步迫使日本讓步，於1986年，美日簽署《日美半導體協定》，日本承諾自主限制出口和在日本市場接受外國造半導體。這被認為是日本半導體走向沒落的原因之一。

　　相似情形，於1985年，美國對台施壓，1986年，催生台灣的《著作權法》。1992年，美國對台祭出〈特別301條款〉，台灣國會因此火速修法，令《著作權法》採「創作保護主義」、明定刑事責任、採非告訴乃論，任何人皆得向檢方告發。隨後，美國進一步透過〈特別301條款〉施壓，令台灣修訂《專利法》、《商標法》…等維護「智財權」相關法規。
　　影響所及？台灣雖擺脫「海盜王國」的惡名；代價，則是90年代之後的產業外移、西進，台灣的產業因此空洞化。

什麼是智慧財產權？

　　人類最偉大的發明是「文字」。
　　在沒有文字以前，人類的經驗與智慧無法傳承，只能跟動物一樣，透過口耳相傳，遠古的希臘神話、摩西分紅海、盤古闢地、女媧補天，其來有自。再多走一步，我們透過結繩記事、壁畫，試著讓經驗與智慧可以傳承給後代，但終究有所不及，直到文字的發明，人類才有了共同的認知基礎，可以透過溯源、考據、書寫歷史，繼往以開來，就跟蓋房子的磚頭一樣，一路玩疊疊樂的遊戲，堆疊出我們今日的文明（註4）。
　　縱觀人類歷史，為何人類會被稱之為萬物之靈？因為人類擁有智慧。如果智慧就是唯一的標準，海豚、鯨魚的智慧並不比我們差，又該做何解釋？說到底，是因為人類的智慧可以「有方法、有效率的傳承與累積」，讓後人可以少走很多冤枉路，可以不斷地循著前人的腳步前進。光靠文字、智慧，人類就能做到傳承與累積嗎？說到底，人類展現智慧的方式，所謂「有方法、有效率的傳承與累積」，可以簡化成兩個字：『模仿』！

　　模仿，是人類與生俱來的天賦。任何具有智慧的生物，都會模仿！但人類的模仿能力特別出眾，能以文字做為媒介做「系統性的模仿」，所以人類的智慧，相較之下，才會遠高於其他物種。人類的智慧、人類的模仿能力，是人類之所以可以在殘酷的自然界裡，延續至今的最強力理由。
　　智慧財產權在保護什麼？反模仿！本質上，這是一種「反人類」的設計。

生活面的觀察

　　所謂的「藝術」，範圍是無限寬廣的，任何一項技藝、手法或竅門，只要練到爐火純青、登峰造極的程度，都可以被稱為「藝術」。

　　以圖畫為例，可以再細分為「圖」與「畫」，差在哪？一張圖畫，大致可分為三大元素：「結構、色調、筆觸」。透過電腦、手機螢幕所看見的圖像，充其量只是「圖」而已。結構容易模仿，結構只是骨骼；色調不至於太難模仿，但色調只是血肉。少了筆觸的圖畫，便只是圖而已，因為沒有靈魂。一張真正的「畫」，則需具備第三種元素「筆觸」，筆觸非常難模仿！富有創造力或生命力的筆觸，才可賦予圖畫靈魂、才感動得了人心，像是潑墨山水的意境，是透過筆觸才呈現得了的。
　　以繪畫來說，筆觸才是區別低手、高手與大師的有效標準，能否登峰造極、堪稱藝術？取決於筆觸的「火候」。

　　另以籃球之神喬丹來說。同樣一顆球，一樣的運球、一樣的傳球、一樣的上籃、一樣的投籃，我們就是做不出他的流暢度、他的準度。神之所以為神，是喬丹他做到我們多數人類都做不到的事，所以他才是神。運動員的偉大之處，如喬丹、費德勒、梅西的球技，是對於身體肌肉、周邊外在環境的掌控皆達到了登峰造極、堪稱藝術的境界，所謂出神入化，也是一種對於「火候」的描述。
　　男生的成長過程，在籃球場上，一定有幻想過自己是喬丹或流川楓的經驗。人類，無時無刻都在模仿（所謂的學習，本質就是一種模仿），這不只是自然天性，也是成長的最有效捷徑，根本不需要人教就會了。模仿，是學習的必經過程。

　　張大千、莫內、喬丹、費德勒、梅西…等，根本沒人怕我們模仿（學），就怕我們模仿（學）不來。真正的本事、真正的競爭力，是「火候」決定的。

經濟面的分析

　　有次，有位從事表演工作的朋友，跑來問我可不可以在商演時唱周杰倫的稻香，會不會有侵害著作權法的問題？我問他「你是想知道法律上你會不會中槍？還是你應不應該中槍？」他反問我這兩個有什麼不一樣？
　　你會不會中槍喔？法律面，答案很簡單，你會中槍！有版權的問題，你沒打算付錢給他們，就看阿爾發唱片公司要不要找你麻煩而已。
　　至於應不應該喔？當然不應該！因為根本不合理！怎麼說？法學的解釋，會跟你說，因為你「瓢竊」周杰倫的智慧財產，其實這是很智障的說法。一般的偷東西很容易理解，你的變我的，看得到、摸得著、感受得到。但智慧財產權這東西怎麼偷？現行的法律，在處理無體財產、處理人類這種形而上的思想時，其實是非常卡的。我們只是以你沒經過對方同意的情況下，使用了對方的創作，以口語上的盜用，所以法律概念上就轉化成是一種「瓢竊」。實際上勒？你是偷了周杰倫的大腦還是腦波？賣鬧啊啦！

　　經濟學的解釋，比較合理。在〈稻香〉這首歌沒被創作出來以前，市場上根本沒有這個產品，〈稻香〉的市場是「零供給的零交易」狀態。我們目前的智慧財權相關規定，講了一堆有的沒的，說穿了，我們目前的立場是：「當〈稻香〉這個產品問世時，我們允許創作者『獨占、壟斷』稻香的市場，由周杰倫這個單一供給者，向全部的需求者收取利潤。」我們說，這樣的『獨占、壟斷』是值得保護的。
　　這樣究竟合不合理？換個例子：牛肉麵！請問你的牛肉麵之所以可以賺到錢，是因為你的牛肉麵比較好吃、價格便宜、服務良好、燈光美、氣氛佳…等等，這樣比較合理？還是因為只有你一個人能賣牛肉麵，其他人都不準賣，這樣比較合理？
　　智慧財產權的本質，不只是反模仿而已，更是一種保護『獨占、壟斷』，是一種托拉斯。若是稍微懂一點經濟的，都知道『獨占、壟斷』所帶來的殺傷力，那為什麼我們還要去保護這樣的智慧財產權？保護這樣的『獨占、壟斷』？

法律面的探索

　　智慧財產權最讓我「倒彈」的是『剝削的屬性』。
　　人類歷史，一天到晚在戰爭。拿成吉思汗來說，他以武力征服歐亞大陸時，可隨意掠奪對方的身家財產，這是一種戰利品的概念。今日，我們說這樣的行為很野蠻，哪裡野蠻？用武力去掠奪對方的物品很野蠻！以結果論，M型社會的左半部，想要翻身，用武力掠奪右半部，是一種有效的捷徑。
　　今日，所謂的智慧財產權，以智力征服對手的同時，透過智慧財產權的相關規定，既禁止你模仿、還讓你不得不買他的產品，再收你個權利金，難道就不是一種掠奪？不野蠻？以結果論，誰最有機會以智力進行掠奪？M型社會的右半部！想要致富，用智力掠奪左半部，是一種有效的捷徑。
　　如果以武力掠奪、剝削是不對的；以智力掠奪、剝削又如何能是對的？

　　你如果回我：可以透過教育啊！說的比唱的好聽！目前全球有超過6000萬兒童沒辦法接受基礎教育、2021年底全球難民人數達8900萬。光台灣本身的城鄉差距，想想台北市信義區的孩子跟信義鄉災區的孩子、想想公立大學學生的繁星計畫與私立大學學生的沉重學貸壓力。智慧財產權這套機制到底哪裡好？一隻小小的哀鳳，被4000多個專利重重包圍。左手說創新，右手用專利夾死你。專利所築成的競爭壁壘，根本就不容許有人後來居上。
　　簡單來說，智慧財產權只是一套用來鞏固居於知識優勢地位者的法律而已。我認為？狗屁不通！

　　你如果回我：腦力的付出也是一種付出啊，難道沒有價值嗎？難道不應該受到保護嗎？那我要反問你，你大腦裡的知識究竟怎麼來的？讀來的、學來的、模仿來的，知識到底是什麼東西？知識，是『全體人類的公共財』！沒有任何人有資格可以拿著『公共財』再轉頭去向所有人「斂財」！
　　那知識（智力）如何獲取財富？競爭！真正的競爭！！完全競爭！！！超級競爭！！！！如果參加奧運200公尺競賽會怕輸？乾脆回家喝奶算了。

　　無論是物理的勞力或是心理的腦力，都是一種付出，我完全同意！但如果勞力是需要競爭的，腦力就沒有道理需要受到特別保護。如果喬丹沒有因為你模仿他罰球線起跳跟你收權利金，你又憑什麼因為喬丹抄襲你的繪畫、音樂或著作而跟他收錢？
　　無論是腦力或勞力，每一個人的付出，真正的價值該如何衡量？由「火候」決定！

結論

　　國中與大學時，班上同學總拿我的筆記、報告去抄；至於考試的答案，那就抄得更兇了。有好幾位同學都問過我怎麼不介意？我為什麼要介意？抄得走的，只是帳面價值，抄不走的殘餘價值，所謂的思考方法、個人特質，才是我真正的價值；如果連思考方法都能被抄走，那也只能說是我自己功力不夠、「火候」練不到家而已。
　　況且…我這些所謂的知識，又不是接收到「天啟」，這些都是讀來的、學來的、模仿來的，實際上，我也只不過是再重新拼裝過後的一種抄襲罷了。
　　同學們還問我如果因此被當了呢？我說無所謂！我對分數沒興趣，只對實戰有興趣，老師的分數從不會影響我的實質戰鬥力。

　　老子的道德經、蘇軾的詩詞、達文西的畫作、米開朗基羅的雕塑、蕭邦的交響曲、張大千的潑墨、金庸的小說。在沒有智財權規範的從前，我們都知道這些創作，是誰的作品；那麼，智財權，這玩意到底是幹嘛用的？

　　近的來說，智慧財產權，是一種「反人類」的設計，在我看來，是一種萬惡到不行的法律！我當然可以吹捧它、可以將智財權的著作、商標、專利，拆成40-50篇的「逐條釋義」，或是寫幾篇「如何申請專利、維權」的文章，假裝自己很懂的樣子，騙取流量或掌聲。但我覺得…這樣實在太噁心了。（註5）
　　知識，是『全體人類的公共財』：如果以武力掠奪、剝削是不對的；以智力掠奪、剝削又如何能是對的？

　　遠的來說，智慧財產權，不過是「大國博奕」裡頭，因「貿易戰」而起的一種「話術」。最初，為什麼會先從「著作權」起手？因為，影視音樂，美國一直都是輸出大國。
　　工業革命初期，英國最新型的紡紗機，不到三個月，就可以在德國市場上看到；如今，先進國家佔據競爭優勢後，挾「智財權」以令諸侯，禁止其他國家抄襲，美其名，要保護創作、鼓勵創新，要不要去看看全球的智財數據，非洲國家的專利，少得可憐；要不要去檢測蘋果、三星、台積電的專利訴訟，到底是在鼓勵創新？還是在爭取壟斷？況不論，智財的權益，原則是採申請制、登記制，有繳行政規費（稅收）的才算。
　　工業革命後期，日不落帝國的鋼鐵產量，一度冠絕全球，倫敦的霧都美名，在當時，其實都是被PM2.5的霧霾籠罩；如今，為了節能減碳、愛護地球，限制落後國家燒煤炭（基礎建設本已不足，更會喪失經濟動能），但明明暖化的主因，是過往這些歐美先進國家造成的，這也是今日世界各國在減碳協議，一直未能取得共識的無解矛盾所在。

　　智慧財產權的初衷，是「大國博奕」的一種「政治手段」，至今，依然沒變過。智慧財產權的相關法律設計，我知道、我理解、我尊重，雖然我沒有本事顛覆這套設計，但我就是不認同。
　　知識，是『全體人類的公共財』：如果以武力掠奪、剝削是不對的；以智力掠奪、剝削又如何能是對的？

PS：我所寫的所有文章，歡迎抄襲。若你能抄到讓所有人都以為你是原創，我才是所謂的抄襲者，是你的本事，你厲害，我認！我心甘情願的認！

註1：https://www.upmedia.mg/news_info.php?Type=3&SerialNo=37527，上報，美國單邊主義的貿易殺手鐧：「301條款」；https://zh.wikipedia.org/wiki/1974年貿易法第301條，最後瀏覽日：2022年10月19日。

註2：美元宣布與黃金脫鉤，脫離布雷頓森林體系（參051，貨幣制度，金本位到信用本位）。

註3：日本「失落的三十年」，成因複雜，日後有合適主題，再詳細解說。當時日本的經濟實力強到何種程度？以1990年為例，全球市值最高的前十大公司，日本佔據了7個（日本電信電話、日本興業銀行、富士銀行、三井銀行、第一銀行、三菱銀行、東京電力）；此外，像是Sony花34億美金，買下哥倫比亞影業；三菱花14億美金，買下美國紐約洛克菲勒大樓。失落的三十年，是個非常值得玩味的經濟現象。

註4：若沒有文字？愛因斯坦的相對論，不是隨著口耳相傳而變成神話，就是只能不斷重複其思考的脈絡，但等到想通了，人也掛了。無限循環的結果，便是前人的成果無法累積給後人。

註5：以我過去在某大型法律事務所的經驗，當時客戶是LV，司法實務，智財權的「商業邏輯」到底是怎麼玩的？快速拆解一遍給你看：「商業廣告費，貴不貴？貴。民間仿冒業者，賣給客戶，客戶背著仿冒品在路上走，這是不是一種廣告效益？別急，慢慢想，好好想一遍，這是不是一種廣告效益？LV有付廣告費、代言費給這些仿冒業者、背著仿冒品的路人甲嗎？沒，大家自然地口耳相傳，精品，是個好東西，背後邏輯，廣告效益。等時間差不多了，把仿冒業者告上法庭，求償幾千萬、破億，這裡只是看起來很嚇人而已。為什麼精品業者要這麼幹？金額夠大，才會上新聞，他們要的是廣告效益。最後呢？和解金其實都超少，因為大頭是廣告效益。」後續的故事，就不多說了。以我親身參與過的實務經驗，我到那時才看懂這些精品業者是怎麼玩的，原來智財權是這樣玩的，以往，我實在有夠天真。心得？以商業手段來說，我佩服，人家國際大廠是真的高，不愧是國際大廠；以智財權法律設計來說，真他媽的噁心到家！

後記

Q：你要把智財法廢掉？
A：我想，但我不蠢，我不會蠻幹。
Q：為什麼？
A：進一步加劇人類社會的不平等，具有剝削的屬性，它不合理！
Q：所以你認為現在的版權、著作權、專利權保護，都是不應該的？
A：我沒這樣說，你情我願，沒問題；但若透過法律強制買單，我反對！
Q：那這些創作者的權益呢？沒有法律，怎麼保障他們？
A：為什麼需要保障？交由市場自由競爭，不好嗎？
Q：會被抄襲阿
A：模仿，是人類的本能、天性，這很「反人類」，這說法非常弔詭
Q：擷取別人辛苦創作的智慧結晶，很不道德阿
A：我們今天是要討論法律問題？還是探討道德哲學？
Q：法律又如何？道德又如何？
A：抄襲，不道德，我同意；用法律來弄人，我反對，弱勢者會更弱勢
Q：創作者，很辛苦也，他們也是要過生活啊
A：雙方你情我願，非常好，我樂見；別用法律搞人就行
Q：你會不會太離經叛道？
A：我知道目前大多數人、普遍都覺得蘋果好吃，但我就是喜歡吃西瓜。你覺得蘋果好吃、你想吃蘋果，那你就吃，我沒阻止你，也沒批判你；我只是說我不喜歡吃蘋果，把蘋果不好吃的理由交代清楚，附帶說明我覺得西瓜才好吃。你喜歡吃蘋果，我理解、我尊重，我還可以幫你買蘋果、削皮、切好，端給你吃；但我不喜歡吃蘋果，你也無須硬逼我吃，不是嗎。
Q：為什麼要扯到蘋果跟西瓜？
A：智財權的討論（或辯論），走到最後，會是「意識形態」的對決。我這裡省略我們接下來5萬字的辯論過程，直接跳結論：「智財」VS「反智財」，就跟「蘋果」VS「西瓜」，沒兩樣。立法理由、教科書、論文、判決書，我都讀過了，但它們就是說服不了我，我沒法認同。但我明白、理解、尊重，也知道如今大勢的走向。我沒打算說服所有人，只是把自己的想法如實陳述而已。
Q：你現在也算是創作者，不是嗎？
A：我都說歡迎抄襲了，你若能抄到全世界都以為你才是原創，是你的本事，你厲害。我不認同智財權，我沒法強迫大家也接受我這種邪魔歪道的觀點，所以我自主放棄智財權的保障，應該沒礙到誰吧？至少，我不虛偽，言行一致。
Q：萬一真有人把你的作品拿出去發表，甚至出版呢？
A：這麼看得起我？謝謝！
Q：這樣一來，錢就被這些人賺走了也。
A：那是他的本事，我認。
Q：你真的甘願？
A：非常甘願阿！一絲絲勉強都沒有！真要我說，這些東西哪是我的創作？我不過是把前人的智慧，再加點料，加工程度…大概有2%吧，I Hope so～；我真心不認為這些東西是「我的」，連2%的程度都很可能沒有的東西，怎麼會是「我的」？？？
Q：你到底是說真的還說假的？
A：想聽理性還是感性？
Q：理性怎麼說？
A：智財權設計，恃強凌弱，我打從心裡不認同，它不合理
Q：那感性又怎麼說？
A：高處不勝寒，無敵最寂寞