[法治的政治之四十] 主權的語言

香港人理解法治精神，由重視守法到追求制約政府權力，提升到今天講求保障自由平等，甚至認知公民抗命和法治兩者並非必然對立等，可以說是建基在一套「權利意識」主導的法治觀，卻正是當權者落實「全面管治權」的障礙。所以，善於抓緊意識形態管治的中共，當然要爭奪司法和教育的話語權。

當權者要移植內地的法治觀念到香港，有兩個層次。底層是將重視政治和社會秩序的「法紀」凌駕重視個人權利的「法治」；上一層是將主權置於凌駕憲法和法律之上，強調其超然地位。這套觀念，可視為主權意識至上的法治觀。

早前紐約時報一個專題報道，探討一班內地官方學者和今日北京以強硬路線治港的關係(註一)。前者生產論述，為強硬路線提供理由和正當性，例如北大的陳端洪，在2018年向提交《香港國家安全立法的兩難困境》，並得到中共中央辦公廳調研室採納(註二)；另一位北大學者強世功，是公認為2014年一國兩制白皮書的起草人之一。了解他們的法治論述，或許能透視北京抓緊司法、法治和教育的理論基礎。

強世功在2007年曾撰文，評論九七後「馬維錕案」和「吳嘉玲案」是中央與特區法院爭奪司法主權的政治鬥爭(註三)。強世功認為，主權是「當憲政秩序陷入危機的緊急狀態中為應付緊急狀態而超越憲法規範做出的政治決斷權。誰擁有這種超越憲法規範的決斷權，誰就成為主權者」(165頁)。

因此，九七前全國人大認可特區籌委會決定成立臨時立法會，正是國家主權超越法治作政治決斷的體現。換言之，主權者是否依法辦事並非重點，畢竟他在文中亦明言法律規範「不過是不同政治力量進行政治博弈中可以利用的資源或『法律淵源』而已」(169頁)。

強世功接著比較「馬維錕案」和「吳嘉玲案」兩宗有關香港憲政的案件，認為終審法院在「吳嘉玲」案中否定「馬維錕案」關於香港法庭不能挑戰主權者的行為，是因為終審庭把《基本法》理解為憲法，同時將之理解為「一部美國式的具有三權分立特徵的憲法」(172頁)；他進一步批評法庭當時的做法，將「主權者的行為置於自己的審查之下，以確立特區法院至上的司法主權地位」(173頁)。

強世功2007年對香港法庭的批評，可能是日後一國兩制白皮書、人大一地兩檢決定、甚至是去年人大法工委回應禁蒙面法司法裁決的理論基礎。而這套主權意識至上的法治觀或法律意識形態，已再一次被應用在今日由人大決定而續命的第六屆立法會。無論民主派議員如何力陳延任是違法違憲，對當權者而言只是政治姿態，因為民主派議員行動上已配合了人大決定、成為反對派主動接受人大超越《基本法》作決定的先例。這個層次，和人大根據《基本法》賦權釋法是有差異的。

驟眼看來，權利意識主導和主權意識至上的兩套法治觀的差異，在於其法律及司法制度背後的價值規範。前者的價值規範是個人的自由權利，後者的核心價值是統治者的主權。用權利主導法治觀來分析，主權有凌駕地位就不是法治，而是人治；在主權至上法治觀來解讀，沒有主權就沒有法治。

以上比較只是呈現了兩種法治觀的差異，但沒有指出比較的局限。第一個局限是比較的二元化。「主權」的概念是由西方而來，自由民主國家並沒有放棄「主權」的重要性，問題是「主權」的正當性從何而來。強世功在過去的文章試圖將今日國家政權的正當性追溯至上承大清帝國，作為今日國家主權的歷史和理論基礎，與自由民主國家強調「主權在民」分庭抗禮。然而，認真解讀和批判這套天朝主義式主權論者實在少之又少。

第二個局限，就是道與器的問題。政權要落實這套主權至上法治觀，不是單靠官方文告和輿論攻勢就能成事。它需要收編法律精英為其背書，也要實質設計出相應的法律和制度實質地「宣示主權」。這牽涉相當複雜的法律技術和對社會政治風險的評估，才能接通內地的社會主義法制和香港的普通法制，從而間接移植內地法制到香港。

但去年政府提出修訂逃犯條例容許香港單次移交逃犯到大陸，釀成一場完美風暴，連強世功也不禁承認「在『一國』之內香港、台灣和內地之間的司法協助問題都搞不定......就知道我們距離全球治理有多遠。這就意味著我們應該老老實實、更加虛心地學習。」(註四)但當權者在反修例運動爆發一年後的「學習成果」，就是推出國安法。國安法完整呈現了強世功推崇國家凌駕法院的司法主權，但它的條文內容是否能和普通法的原則接軌，就引來學界和法律界的疑問。

最後一個盲點是相對主義。如果兩種法治觀的分別只在於背後的價值規範，而兩套規範的「含金量」是對等的話，反過來說即等於沒有一套價值是絕對的，故兩套法治觀的凌駕性也是相對的，等於內地學者視西方思想並非普世價值一樣。故此，哪一套法治觀更可取，其實和其理性邏輯無關，最終只是著重「拗手瓜」的權力邏輯：誰更有權有勢，誰的信念便應成為主流。結果可能是令教研的目的由追求真理變成為為權力創造真理，對思考法理有弊無利。

當權者要在校園推廣國安法教育、改變過去在通識科教授「三權分立」的內容，其實教不出重點。當權者的尷尬，就是無法在教學內容明言國安法和三權分立背後的權力邏輯，也無能力在普世價值流行的香港，有自信地解通今日中國的法治思想對香港的影響。

註一：https://cn.nytimes.com/china/20200803/china-hong-kong-national-security-law/zh-hant/

註二：北京大學憲法與行政法研究中心季度簡報，2018年第2期，第1頁。

註三：強世功，<「和平革命」中的司法管轄權：從「馬維錕案」和「吳嘉玲案」談香港秩序轉型中的司法主權之爭>載於陳弘毅、鄒平學編，《香港基本法面面觀》香港：三聯書店，第151至188頁。

註四：https://www.hkcnews.com/article/22512/逃犯條例-強世功-22514/北京學者強世功表示中國應從「逃犯條例」汲取的教訓