第二性别主义 4 从劣势到不正当歧视：身体隐私

本书是南非哲学家大卫·贝纳塔的著作。

我们在第2章看到，有证据表明，由于人们对男性身体隐私的尊重少于女性，男性在很多方面处于劣势。例如，我们看到，美国法院对女囚犯不被男看守搜身或看到裸体的权益的重视程度，远远高于男囚犯不被女看守搜身或看到裸体的权益。关于囚犯待遇最低标准的国际准则禁止由男看守看管女囚犯，但对由女看守看管男囚犯却只字未提。我们看到，男性入伍者隐私遭到侵犯的方式，是人们难以想象会施加在女性身上的。我们还看到，男性公厕的设计让小便的男性比小便的女性更无隐私可言。

显然，男性和女性受到了不同的待遇。这些差异是否有客观的理由？换句话说，男性在身体隐私方面的劣势是不公平歧视的产物，还是可以用其他方法来解释的？

在大多数情况下，人们甚至没注意到男女在这方面的差别待遇。在这种情况下，没有人试图为其辩护。不过，一些（但不是所有）就跨性别监狱监管问题作出裁决的法院试图辩称不存在矛盾的情况。只有其中一些论点也可以用于男性隐私似乎不太受尊重的其他情况。我将考虑各种论点及其可能的应用。在此过程中，我将证明这些论点都是失败的。事实上，法院的论证似乎是对女性和男性身体隐私重要性差异的先验偏见的合理化。

我的目的不是进行法律分析——确定哪些法院提供了正确的法律解释。与法院不同，我对他们的推理是否符合法律不感兴趣。即使法官准确地解释了宪法和法律并遵循了先例，他们的论证也只是表明了法律的内容。它并没有告诉我们法律是否应该如此。因此，男性对隐私权的合法要求可能弱于女性。然而，这并不比女性在获得选举权之前没有对选举的合法要求这一事实更有分量。相反，我感兴趣的是，区别对待男性和女性是否有道德上而非法律上的正当理由。在检视法院的论据时，我的目的是确定这些论据是否可以用来证明差别待遇具有道德上的正当理由。

“女性比男性更关心身体隐私”

有些人试图通过提出女性比男性更关心身体隐私来为差别待遇辩护，这并不令人惊讶。这一论点适用于我提到的所有情况，但在跨性别监狱监管的情况下，这一论点被明确讨论过。例如，在乔丹诉加德纳一案中，上诉法院在地区法院之后提出，“男人和女人之间在生理、情感和心理上的差异‘很可能导致女人，特别是遭受身体虐待和性虐待的女人，对拍身搜查的反应……与男囚犯受到女人类似进行搜查时的反应不同’”。

这一论点存在许多问题，这些问题现在应该已经为人熟知。首先，在合理化相当严重的侵犯男人隐私权的行为时，声称这类侵犯行为“很可能”会对女人产生更大不利影响，似乎并不充分。推测是不够的。我们需要证据。我们不能将男性和女性的外在反应作为他们遭受的实际影响的决定性证据。这是因为，我们知道，男性被鼓励表现得更坚强，在性方面更沉默寡言。因此，男性受到让他们不透露对身体隐私受侵犯的感受的压力。值得注意的是，尽管如此，仍有如此多的男人提出申诉。然而，当男人提出申诉时，法院却不太可能认真对待他们的申诉，在一个案件中，法院声称“囚犯没有提供充足的表明痛苦的证据”。看来，除非男人像女人那样表现出他们的痛苦，否则他们关于遭受极大心理痛苦的法律申诉根本不会得到认真对待——即便如此，也未必会得到认真对待。

不过，为了论证，我们假设女性在裸体时受到跨性别搜查和观察的不利影响更大。这只是一种概括性说法。即使受到特别严重影响的女人多于男人，也会有一些男人比一些女人受到更大不利影响。事实上，我们有充分理由认为，至少有一部分提起诉讼的男人属于这一类。现在，也许有人会说，法院认为根据对每种性别的概括性说法来对待男人和女人是合理的。然而，很明显，只有在对女性有利或对男性不利的情况下，法院才会认为这种做法是合理的。当女性因对其性别的概括性说法而处于不利境地时，法院明确反对这种推理。例如，为希望获得更多职位的女看守获取平等机会的情况，在格里芬诉密歇根州惩教局一案中，法院声称“雇主应根据女人的个人资质，而不是根据对女人作为一个群体的特征和资质的任何假设，对女人进行评估和对待”。

上述内容也适用于曾遭受性虐待的囚犯。他们完全有可能因拍身搜查和脱衣搜查受到更大不利影响。女囚犯中的性虐待受害者比例很可能比一般女性人口中的性虐待受害者大得多。男性的情况也可能如此。男囚犯遭受性虐待的可能性可能非常大（如果不是在入狱前，就是在入狱后）。

现在，遭受异性性虐待的女性受害者确实多于男性受害者（尽管正如我们在第2章所看到的，这种差异并不像人们通常认为的那样大）。然而，这并不意味着所有女人都应该根据一个子集会受到的影响来对待。而且，奇怪的是，法院完全没有考虑到男看守进行脱衣搜查和体腔搜查对遭受同性性虐待的男囚犯可能造成的影响。这种搜索有时是出于安全需要，但可能并不像实际执行情况那样频繁。此外，搜查的方式对于男囚犯，尤其是性侵受害者，可能会或多或少有些敏感，但法院却相当轻率地为在其他囚犯眼前进行这些搜查等行为辩护。我们也不能假定，只有在执行搜查的看守是男性时，侵犯性搜查才会对同性侵犯的男性受害者产生更大影响。法院从未考虑过这种可能性，同性性侵的男性受害者在被男性性侵者“女性化”之后，可能会因现在接受女性的类似对待而感觉更加糟糕。是否存在这种影响，还没有明确的答案，但不考虑这种可能性与法院对性侵的女性受害者的敏感性形成了鲜明对比。

即使我们同时假定：（a）女性被异性看守搜查和看见裸体会受到更大不利影响；（b）根据性别概括性说法对待男人和女人是恰当的，也不能因此认为侵犯男囚犯的隐私权是可允许的，而侵犯女囚犯的隐私权是不可允许的。这对女囚犯来说可能不够糟糕，因此没有理由作出对她们有利的裁决，尽管这对她们来说比对男囚犯更糟糕。另一种更合理的情况是，这对男囚犯来说可能足够糟糕，因此有理由作出对他们有利的裁决，尽管这对他们来说不如对女囚犯那么糟糕。

“情况不同”

法院在对关于男女囚犯的身体隐私和男女看守的平等就业机会的案件作出判决时所提出的理由，往往是针对当前案件的具体情况。这是为了解释为什么法院会作出特定判决。其隐含主张是，本案件与其他（囚犯或看守性别不同的）案件不同，因此表面上的矛盾并非真正的矛盾。在少数情况下，法院明确试图解释明显的矛盾。然而，当我们审视法院提出的具体论点时，我们会发现它们并不充分。它们似乎是合理化的推论，而不是不带偏见的推论。

两个案件在所有相关方面都一样的情况极为少见，如果有的话。判决应当根据特定案件的全部事实被作出。因此，两个具有共同变量的案件被以不同的方式判决，就留下了其他变量解释差异的可能性。不过，若我们逐一检查法院声明的与判决相关的变量，就会发现一种趋势。

法院在对关于穿戴整齐情况下的跨性别拍身搜查的案件进行判决时，引用的一个相关变量是搜查对身体隐私的侵犯程度。因此，在史密斯诉费尔曼一案中，法院为说明作出不利于反对此类搜查的男囚犯的判决是合理的，援引了生殖器部位在搜查中被排除在外这一事实。然而，在其他案例中，当女看守确实进行了包括腹股沟部位的拍身搜查时，法院仍然作出了不利于男囚犯的判决。而且，当男性对女囚犯进行的搜查中包括腹股沟部位时，法院作出了有利于囚犯的判决。实际上，在一起涉及男性原告的案件中，法院认为对腹股沟和肛门部位的触碰只是“短暂和不可避免的”，而在涉及女性原告的案件中，法院认为搜查的侵犯性比这更大。不过，在另一起涉及男性原告的案件中，法院并未提及看守与腹股沟部位的接触程度。这不禁让人疑惑，法院是否强调了看守与女性生殖器的更多接触（通过衣服），但对看守与男性生殖器的类似接触却简单掩盖了。至少，这会让人疑惑，为什么法院没有考虑看守与男性生殖器接触的具体程度，或认为这不值得被提及。

如果我们将目光从拍身搜查转向脱衣搜查和囚犯被异性看守看到裸体的情况，这种矛盾就会变得更加明显。很多时候，法院甚至不需要对男看守对女囚犯进行脱衣搜查的事情作出判决，因为监狱政策已经杜绝了这种做法。有时，监狱已经建立了保护女囚犯不被男看守看到裸体的机制。因此，如果法院认为男囚犯被女看守看到裸体可以接受，因为男囚犯不常被观看，而且是被随意地观看，被从远处观看或者只是通过监视器上所谓的模糊图像观看，那么男囚犯就已经受到了歧视，即使不是被法院单独歧视。而当法院被要求对没有以这种方式保护女囚犯（或没有尽最大可能保护女囚犯）的监狱政策作出判决时，法院往往会对女囚犯的隐私实施保护。

然而，无论男囚犯是否不常被观看，被随意地观看，被从远处观看或者通过模糊的监视器观看，实际上对法院是否作出有利于他们的判决并无影响。即使男囚犯（经常）被女看守实施脱衣搜查或体腔检查，法院也会作出不利于男囚犯的判决。

因此，女囚犯受到保护，即使在她们赤身裸体时也不会被男看守不可避免和短暂地观看，而法院拒绝保护男囚犯免受女看守定期实施的脱衣搜查和体腔搜查。

在为女看守搜查男囚犯的做法辩护时，法院有时会提到女看守的专业素质。男看守的专业素质很少被提及，即使法院提及，也只是说这不足以成为搜查女囚犯（即使她衣着整齐）的理由。

女看守的明显不专业行为也不会导致法院作出有利于男囚犯的判决。基思·索默斯（Keith Somers）控告女看守违反监狱政策，定期对他进行视觉体腔搜查。他声称，在搜查过程中，以及监视他洗澡时，她们指着他并相互开玩笑。地方法官和地区法院先后拒绝给予看守诉讼豁免权。看守对此判决提出上诉，上诉法院推翻了判决。也就是说，上诉法院作出了有利于女看守而不利于男囚犯的判决。这一判决不是基于对事实的另一种认定，事实似乎并无争议，而是法律问题。上诉法院对面前的问题进行了狭义的解释，即“在发生被指控的行为时，男囚犯是否拥有明确确立的第四修正案或第八修正案规定的权利，可以免受女看守常规的视觉体腔搜查和不被女看守观看洗澡”。法院的结论是，他没有这种权利。

这就奇怪了。第四修正案保护人免受“不合理的搜查”。很难理解监狱政策禁止的搜查如何能被视为合理的搜查，尤其是考虑到禁止女看守对男囚犯实施常规的视觉体腔搜查的政策是合理的。第八修正案保护人免受残忍和不寻常的惩罚。法院经常裁定，女囚犯享有第八修正案规定的权利，可以免受严重程度较低的侵犯。因此，拒绝保护男性免受严重程度更高的侵犯似乎具有歧视性。法院意识到了这点，因此明确试图表明，与表象相反，不存在真正的矛盾。然而，法院为此提出的论点我在上文已经考虑过并予以反驳。

美国法院试图证明其在特定案件中所做判决合理的另一种方法是诉诸特定监狱环境中所需的安全级别。此处的理由是，搜查的安全需求越大，就越需要证明特定的搜查是不合理的。

当然，某种搜查是否合理与异性看守进行同样搜查是否合理是有区别的。鉴于如果不允许跨性别监督，安全需求本身就可以得到充分满足，为证明跨性别搜查合理而诉诸安全需求，就要同时解释跨性别监管为何能满足安全需求。通常的做法是诉诸平等就业机会。我稍后会考虑这一论点。

目前值得注意的是，法院会选择性援引安全因素。在涉及男囚犯的案件中，如果存在较大的安全问题，那么法院就会援引这一因素来证明侵犯隐私是合理的。同样，如果涉及女囚犯的案件中存在较小的安全问题，法院就会以此来证明侵犯隐私是不合理的。

然而，当法院审理包括女性最高安全级别囚犯在内的案件时，法院并没有援引安全因素来证明男看守对女性隐私的更大侵犯是合理的。同样，在男人甚至尚未被定罪，而是作为审前被拘留者的案件中，法院未能作出有利于他的判决，让他免于被女看守观看裸体。因为一个人在被证明有罪之前在法律上是无罪的，所以法院未能保护一个投诉被女看守看到裸体的无罪男人。

在有关男女囚犯身体隐私的司法推论中，存在着更为明显的矛盾。如前所述，女监即使在事情上法院之前，也往往至少设有一些机制，保护囚犯在未穿衣服或如厕时不被男看守看到。例如，她们被允许在如厕或换衣服时将牢门上的窗户遮蔽15分钟。在她们洗澡时，半透明的纱窗可以保护她们不被男性看到。虽然男囚犯偶尔也会得到这样的保护，但通常不会。他们无权遮住牢房的窗户，没有纱窗或窗帘保护他们不被女看守看到。然而，法院在作出反对给予男性与女性相同保护的判决时，很快就指出，担心自己的保守男囚犯可以“通过调整自己的习惯”来保护自己。具体来说，“在如厕或穿衣服时使用毛巾遮盖身体，在洗澡或使用小便池时摆好姿势，可以让比较保守的囚犯尽量减少被侵犯隐私的次数”。但，显而易见的是，这些机制对女囚犯和男囚犯一样适用。当然，这些措施并不能保护男性免受脱衣搜查和体腔搜查，因为在不侵犯囚犯身体隐私的情况下，根本无法开展此类搜查。不过，如果法院所建议的措施对男性是恰当的，那么对女性也应该如此。如果它们对女性不够恰当，就没有理由认为它们对男性是恰当的。法院向男性提出这些建议时，却增加了对女囚犯的正式保护，法院不公平地歧视了男性。

平等就业机会

在有关监狱跨性别监管的法律案件中，一个反复出现的主题是平等就业机会。男女看守都认为，将他们排除在侵犯异性囚犯隐私的职位和任务之外，限制了他们自身的平等就业机会。法院倾向牺牲男囚犯的隐私利益来保护女看守的就业机会。然而，只有在保护男看守的平等就业利益与保护女囚犯的隐私利益相容的情况下，法院才会倾向作出有利于男看守的判决。

大部分法院至少承认，囚犯的隐私利益与看守的就业机会利益之间存在冲突。然而，一所法院在关于女看守的案件中，拒绝了男囚犯要求隐私受尊重的观点，因为后一种观点“基于性别刻板印象，即囚犯在裸体或执行身体机能时被异性观看，本质上比被同性观看更令人厌恶”。法院主张这一假设经不起推敲。

如果这种主张被一致应用，那么它将同样适用于被男看守观看，以及实施脱衣搜查和体腔搜查的女囚犯，就像它适用于被女看守观看和搜查的裸体男囚犯一样。然而，法院并没有主张女囚犯被男看守或被女看守看到裸体没有区别。法院总是认为被男看守观看更糟糕。因此，说只有当被观看的是裸体男性时，异性观看才不比同性观看更令人厌恶，是另一种不重视男性身体隐私的表现。这也证明了我之前的主张，即法院是在将偏见合理化，而不是在进行诚实的推论。

法院在这一问题上存在矛盾的事实并没有告诉我们应该如何解决这种矛盾。至少有两种选择。人们可以同意，被不亲密的异性（未经本人允许）观看裸体并不比被不亲密的同性观看裸体更糟糕，然后将这一观点同等应用于男性和女性。或者，人们可以主张跨性别观看更糟糕，然后将这种主张同等应用于男性和女性。哪种主张是正确的？

任何未经当事人同意而观看其脱衣状态的行为都是对其身体隐私的侵犯。无论观看者是同性还是异性，都是如此。侵犯严重程度因多种因素而异，包括脱衣的程度，暴露的持续时间，观看的人数以及被暴露者对被暴露的敏感程度。关于最后一点，某人越是羞于暴露，暴露的影响就越糟糕。大多数人对在（不亲密的）异性面前裸露比较羞怯。因此，至少大多数人会感觉在异性面前暴露更糟糕。这当然应该是法院和我们其他人考虑的问题。但是，对这一点给予多大重视，应该取决于对在异性面前裸露比较羞怯的合理性有多大，以及即使是不合理的偏好也应该在多大程度上得到考虑。

一般来说（但不是没有例外），在异性面前暴露比较羞怯是合理的。这是因为身体的庄重在一定程度上受他人如何看待自己的暴露，以及自己如何想象他人的看法所影响。如果观看者有性兴趣，无论是心理上的还是生理上的，那么侵犯性就会比没有这种反应的人更大。相较同性，异性产生某种性兴趣的几率要大得多。即使异性对一个人的暴露有外在的职业反应，其他人也会怀疑他们是否也有某种性兴趣或性兴奋。因为专业兴趣和行为的存在与其他兴趣并不冲突。因此，一般来说，跨性别暴露会更糟糕。

这是一种概括性说法，因为性兴趣显然并不总是关于异性的。在相当少的情况下，性兴趣是关于同性的。在这种情况下，在同性面前暴露的严重程度与在异性面前暴露的严重程度相当。有趣的是，尽管我们今天对同性恋的普遍性有了更深刻的认识，也意识到其他人可能无法了解某人是同性恋者这一事实，但其影响却被压制了。例如，如果身体暴露在同性同性恋者面前与暴露在异性异性恋者面前的情况类似，那么人们应该会希望得到类似的身体隐私保护，避免身体暴露在同性同性恋者面前。然而，单性厕所和更衣室不提供这种便利，大多数人似乎不会对此感到不安。相反，他们似乎否认与他们共用这些厕所和更衣室的部分人可能会以异性异性恋者的眼光看待他们。还不清楚我们应该在多大程度上考虑这种不合理的否认，又应该在多大程度上忽视它。

性兴趣可能不是使跨性别暴露更令人担忧的唯一相关因素。我留下一个悬而未决的问题，某人暴露观看者不具备的身体部位是否会更加羞怯。

我们应该得出这样的结论，在异性面前暴露一般更糟糕。这点部分归因于一个事实，对大多数人来说，在异性面前暴露的感觉更糟糕。尽管这种感觉并不那么准确，但从这个角度来说，还是比较糟糕的。至少在一定程度上，观看者的性别被视为其性取向的代表。如果将性取向也考虑在内，这种感觉会更加准确。但是，与无视观看裸体者性别的政策相比，使用性别来判断侵犯程度仍然是更准确的指导。

在得出被异性观看裸体一般比被同性观看裸体更糟糕的结论之后，我们需要确定如何权衡这件事与看守（和潜在看守）在就业机会方面的利益。更具体地说，尽管法院没有将男看守的就业利益置于女囚犯的隐私利益之上，但法院将女看守的就业利益置于男囚犯的隐私利益之上是否合理？

为这种明显的矛盾辩护的一个重要论点是，大多数囚犯都是男性。如果女人只能看守女囚犯，她们的机会就会比男看守少得多。换句话说，尊重男囚犯的隐私利益对女看守的影响大于尊重女囚犯的隐私利益对男看守的影响。

质疑这个论点的一种方法是将女囚犯的比例与担任或希望担任监狱看守的女性的比例进行比较。如果这两类人在女性中的比例同样偏低，那么即使女看守和男看守机会不同，也可能是平等的。如果是这样的话，这个论点就不成立了。不过，为了论证，让我们假设，如果禁止或限制跨性别监管，女看守的机会将比男看守的机会更加受限。有几个理由可以解释为什么男性和女性可能会得到不同的待遇。

首先，如果禁止或限制跨性别监管，女看守要在就业机会方面付出比男看守更大的代价，而如果允许跨性别监管，男囚犯要在隐私方面付出比女囚犯更大的代价。换句话说，每项政策都对某一性别产生了大得不成比例的影响。有人可能会说，看守的权利应该优先于囚犯的权利，因为囚犯正在接受惩罚。如果有人要承担苦难，那么苦难应该由被惩罚者来承担。

但这又给我们带来了男女看守和囚犯待遇不对称的其他问题。这无法解释为什么男性审前被拘留者的隐私利益会因女看守的就业机会而被牺牲。此外，虽然被定罪的囚犯因被判定犯有可判徒刑的罪行而放弃了部分隐私权，但他们仍然保留了被削弱的权利。（法院已经承认了这一点，不过只有当囚犯是女性时，法院才会倾向保护被削弱的隐私权）。被异性看守观看是一种侵犯，因为看守被禁止观看囚犯裸体并不会减少其就业机会。如果囚犯有不被异性看守看到裸体的权利，那么平等就业机会的权利就不值一提了。任何人都无权从事侵犯他人权利的工作。因此，先决问题是囚犯是否有权不被异性看守看到裸体。如果他有，那么异性看守就无权从事涉及观看其裸体的工作，即使这会限制她的就业机会。

不过，如果有人拒绝接受这一推论，并声称囚犯是否有权不被女看守看到裸体部分取决于她的就业机会呢？首先，需要认识到，如果男看守的就业机会受到负面影响，那么这种说法也适用于女囚犯。鉴于法院目前的偏见，我很怀疑，面对这种情况，它们是否真的会牺牲女犯人的身体隐私。它们或它们的辩护人很容易说它们会作出不同的裁决，但我们在它们的推论中看不到任何东西能让我们认为这是真的。

例如，囚犯的隐私利益和看守的就业机会利益并不总是冲突的。正如我们之前所看到的，法院已经找到了既能保护女囚犯隐私，又不会严重影响男看守就业机会的方法。然而，他们并没有为男囚犯做出这种努力。大量证据表明，男囚犯的隐私权不太会被认真对待，也不太会被认为重要。事实上，那些支持男性隐私受到更多侵犯的人也经常这么说。他们认为自己的观点是合理的，但我在前面已经指出，这是不可能的。

如果情况发生逆转，男性像女性一样受保护，身体隐私不会受到不必要的侵犯，而女性则像男性一样不受保护，我们可以肯定，女权主义者会控诉这是针对女性的性别主义的另一种表现。她们这样做是对的。但是，鉴于目前的实际情况，我们应该得出这样的结论，不适当考虑男性的身体隐私是不公平歧视。