【行政法學】法理學與法學

（太初庚子八月廿五；藏歷鐵鼠八月廿五；希吉來歷一四四二二月廿三）（九月初四之一）

（本文是研三季二法理學結課文章）

關鍵詞

法；法學；法教義學；法理學；某種法學；法學流派；「法治」觀念。

從法教義學出發的法學；從法理學出發的法學；從現實出發的法學。

基於糾紛解決長期實踐而結成的論理體系；糾紛解決長期實踐。

法的自我同一性；法的自我同一性追問。

實定法、判例法、習慣法、法原則。

司法裁判工作；體系生成工作。

體系化和理論化；技術；價值。

「理論內置於實踐」。

實定法；實在法。

「法治」觀念。

規範有效性、規範效力；效力來源；正當性基礎；效力來源和正當性基礎。

法學的部門化；法的變遷；法的個別變遷；法的總體變遷。

「是什麼」「做什麼」「法是什麼」「什麼是法理學」。

法的分劃理論；法的淵源理論；法的變遷理論。

法的淵源；法的形式淵源；法的實質淵源。

共識；確認、認可、確信。

形式和實質的緊張關係。

評價；評判標準。

事實；現實。

論題

法學和法理學存在性質上的區別嗎？

如果存在，那麼法理學是法學嗎？

如果不存在，那麼法理學有獨立存在的價值嗎？

引論：隱形地加括弧

本論題堪稱法理學這門學科的核心問題。針對法理學和法學之關係的不同回答，決定了法理學自身的面貌，也影響著我們對於法學的理解。

若按論題所言，將關注點直接聚焦於性質，則隱隱地已然把問題提升至純理論層面，我們所作的回答也必然會帶上本體論色彩。這也便意味著，我們早已不假思索地接受了「法理學」的獨立存在。在艱難探索之中，我們必須時刻警惕這一假定。對此，可以借用胡塞爾的「加括弧法」，暫且用「法理學」指代某一門學科，而以「法學」指代另一門學科，再兩相比較以觀其異同，最終得出結論。為行文簡便計，暫且省去引號，直至結論部分。

功能分析：法學與法理學滿足何等需求？

（一）法的三種定位

法，作為人類社會用以定分止爭的工具，普遍地存在於各處。與其他主要用以「止爭」的工具不同，法的「定分」功能殊為顯著，即法通過文書的發佈，統一了人行為的邊界和尺度。

從個人生活的實際看，與他人之糾紛可以通過多種途徑來解決。在僅有爭議雙方的情況下：如果己方擁有壓倒性的力，可以征服對方；如果對方擁有壓倒性的力，己方可以選擇服從或者逃避，等待日後復仇；如果雙方力量差距不大，通常可以協商。（HOBBES T.，利維坦）若考慮協力廠商介入，爭議雙方會採取各種辦法來拉攏該協力廠商，而協力廠商往往會從有利於己的角度（或可認為，必定從有利於己的角度）出發來考慮在該糾紛中應採取的具體態度。若將法寬泛地理解為社會學意義上的制度，則以上工具均可稱為廣義的法，其甚或以法律文本的形式直接出現，如戰爭法、奴隸法、復仇法、契約法、教會法等。

從社會演化的角度看，法與權威（或者權力）息息相關。在當今的社會生活中，爭議雙方實際上難以僅憑暴力的征戰或者和平的協商來解決糾紛，而必須訴諸協力廠商的權威。兩造處理結果若背離協力廠商意志，便會成為協力廠商介入的合適理由；因而兩造不得不考慮協力廠商的存在。無論協力廠商事實上是否介入，該協力廠商總會影響兩造觀念世界中行為策略之形成。也正因此，廣義的法也需要獲得協力廠商必要的認可，從而成為具備規範效力的權威。此處的協力廠商，並非確切指向行使政治權力的主體，而更類似米德所謂泛化的人（Generalized Other）或者海德格爾所謂人（das Man）的字面意義（MEAD G.H.，心靈、自我與社會；HEIDEGGER M.，存在與時間）。進而在此處，我們無法給出法清晰一致的內容指向，而只能明確其形式要求：法來自於共同體必要的確信（OPINIO NECESSITATIS）（LARENZ K.，德國民法通論：邊碼十一）。

從糾紛解決中邏輯時序的倒序排列來看，首先，協力廠商必定要提供個案糾紛解決的結論；其次，協力廠商應當提供個案糾紛解決的理由，以滿足兩造和潛在協力廠商之要求；再次，潛在協力廠商會反復權衡諸理由和論證過程，以期擴大自己的獲得感；最後，結論、理由、論證，在反復權衡的過程中於法體系內尋得其恰適的位置。針對結論，法從最形式化和表像的層面上，提供了糾紛解決理據的正當性。「裁判文書引用法律、法規等規範性法律檔」是法要件（《法釋〔2009〕14號》）；引用社會生活等事實的、引用其他權威體系的，在法體系面前通常無法構成恰適的正當性依據。針對理由，法從實質論證的角度，填充了糾紛解決全部過程的內容。

也就是說，到目前為止，法可定義為：第一，糾紛解決工具，第二，社會所認可的權威，第三，基於糾紛解決長期實踐而結成的論理體系。現代社會科學可以研究前兩種意義上的法；法學，研究最後一種意義上的法。非基於糾紛解決長期實踐而產生的制定法，若在糾紛解決中不發揮作用，不管其具體名目，其實已步入法的第二種意義，而應成為主要是政治學的領域。

將法定位為「基於糾紛解決長期實踐而結成的論理體系」，我們開始隨後的討論。

（二）「法學」理解「法」：法的實踐品格同時證立了法學的獨立存在

任何一種評價體系，均可主張自身的全面性、至上性、開放性。而法的實踐品格突出表現於有效的行使國家權力的司法裁判過程：法院是現代社會中法律問題的最終判斷者。

法學相對於法的必要性在於，法側重於描述事實上基於糾紛解決長期實踐而結成的論理體系，而法在人觀念中的反映，則可稱為法學。換言之，法學側重於描述觀念上的該等論理體系。法產生於糾紛解決的長期實踐，缺乏人的主觀認識（即某種法學），法的存在也必然湮滅。

法學相對於法的獨立性在於，論辯中，法律人可依據某種法學來組織論證，而法院則僅須依據法（某種特定的法學）作成文書。即便依某種法學的觀點認為是有重大瑕疵乃至完全錯誤的裁判文書，也是法體系（某種特定的法學）的組成部分；但該文書，可被某種法學排斥。

「法學研究的任務或法學家的職責就是提供法學知識。」（陳景輝，二〇一八年：頁六十九）不論該等法學知識是否獲得實在法體系的確證、如何獲得其確證、其確證程度如何，均可稱為關於法的認識，進而屬於廣義的法學。但只有全面反映實在法體系的法學，具有權威性。

以上關於法和法學之區別的定位，為「理論內置於實踐」（陳景輝，二〇一四年：頁五十五至五十九）這一主張提供了另一進路，也是對休謨之問的又一回應。主客觀的二分，可以對應于「應」與「是」的二分、價值與事實的二分。對客觀實在的認識，已進入了人的觀念世界。

那麼，類似的論證是否可以證立法理學的獨立存在？

（三）「法理學」確證「法學」：法學的實踐品格同時證立了法理學的獨立存在

我們必須先考察「什麼是法理學？」這一問題。本節給出的法理學定位有幾個是功能性的。

第一，法理學是與法相關的意義詮釋。「法哲學是探究關於法律的、普遍且抽象的觀念或命題體系［簡稱法律的真理（truths）］的一種智力遊戲」；「從方法上說，法哲學是以與法律相關的日常經驗為基礎而展開的抽象說理或意義詮釋」（翟小波，二〇一八年：頁一百十八）。這一定義很大程度上放棄了法理學的獨立存在，而將之作為哲學的附庸。「…在更抽象的層次上把社會實踐認定成一種道德實踐，這樣一來，法律實踐或法律哲學便成為道德實踐或道德哲學的一部分了。」（翟小波，二〇一八年：頁一百十九）儘管翟小波教授認識到「理論內置於實踐」這一主張的正確性（翟小波，二〇一八年：頁一百廿一），但他對法理學的定位實際上棄守了法理學之獨立存在，因此這部分引述陳景輝教授觀點的文字與其全篇有內容割裂。

第二，法理學是與法相關的科學研究。泮偉江教授（二〇一九年：頁三十五）觀察到類似于翟小波教授的主張並作出了相應評價：「如果法理學以法律實踐為研究物件，但本身卻不親身參與法律實踐，那麼法理學研究顯然就預設了自己乃是一種「外在於法律實踐」並且「以法律實踐為研究物件」的研究。換句話說，此種法理學研究的視角基本上是外部視角。」進一步，法理學何以區別於其他學科對法的研究？與翟小波教授作為哲學研究者相類似，這種外部視角同樣否認了法理學的獨立存在，秉持此種視角來研究法的專家也不再是法學者了。

第三，法理學是法學對其自身的反思。基於對「法理學內在於法律系統」的理解，泮偉江教授（二〇一九年：頁四十一）認為：「法理學的描述永遠是自我描述，亦即對將自身包含在內的法律系統整體的描述。」「所謂系統的自我反思，就是在系統內部系統地就…「我是什麼」…進行反思，並試圖在系統／環境區分的語境下，提煉出系統得以將自身與環境區分開來的系統性論述與理論。」從這種定位出發，法理學的核心問題便是「法是什麼」，換言之，即考問法的自我同一性。問題的難點其實不在於定位法理學的核心問題，而在於回答這一問題，因為同一性始終是各門學科乃至一切事物能否獨立存在的基本追問。且同時會衍生出另一問題，即法教義學（或稱各門部門法學全體）同樣要回答「法是什麼」，法理學的回答如何區別其餘？那麼，這一核心問題應該而且必須分為兩個部分：（一）法的自我同一性；（二）法理學對問題（一）的基本回答相對於法教義學有何區別且該區別是否必要，進而法理學是否有相對於法教義學獨立存在的價值和意義。問題（一）即對法理學缺乏實踐性的批評，問題（二）即對法理學知識冗餘性的批評。（陳景輝，二〇一四年：頁五十一）泮偉江教授通過追溯法學的誕生、法理學的誕生兩次歷史轉折，證明法學和法理學事實層面的存在，但並未從理論角度正面回答問題。審判實踐之需導致法學興起，現代社會分化導致法理學的出現。（泮偉江，二〇一九年：頁四十四）這種觀察難道不是法的外部視角，難道不是歷史學的視角，難道不是社會理論視角？與其承認泮偉江教授法學者的身份，不如承認其法社會學者的身份，或者社會理論學者的身份。從盧曼社會系統理論出發，只能獲得社會理論式關於法的回答，而非本文所定位的法學的回答。

第四，法理學來自於國家與法的理論。一九五二年全國高等學校院系調整，同時發生法學知識重建，該政法傳統扭轉了以穗積陳重「法理學」為代表的學術取向。改革開放後，國家與法的理論轉而成為法學基礎理論。二十一世紀初，法學方法論嘗試直接勾連法理學與司法裁判。這一歷史敘述（儘管是饒有趣味的法史探討）無助於從理論上正面探明本論題。

第五，法理學為法學提供正當性基礎。與德沃金主張的辯護梯度上升（Justificatory Ascent）進路一致，陳景輝教授提出非理想的規範理論與理想規範理論的劃分，給出了法理學的工作域。（陳景輝，二〇一四年：頁六十至六十七）與其相似但論證重作，我給出如下理由——

法理學相對於法學的必要性在於，法學要求其正當性基礎。法律人一般會預設法學共識的有效性，並不質疑和反思現行法體系（某種特定的法學）。但假若法律人要質疑、反思、挑戰現行法體系（某種特定的法學），那麼，其必須要求以法來確證知識，該內容必是某種法學。諸多法學不斷挑戰現行法體系（和內在于現行法體系的某種特定的法學；或可認為現行法體系等同於某種特定的法學），宏觀上表現為法的總體變遷。法的變遷是普遍現象，可以證明對現行法體系正當性的質疑（以個別變遷為開端）是普遍疑問，對此普遍疑問的回答當然是必要的。

法理學相對於法學的獨立性在於，某種法學（及現行法體系）自身無法提供其正當性基礎。

——對價值權衡的擺弄？對歷史變遷的總結？對政治鬥爭的解讀？對成本收益的計算？對社會環境的描述？對心理狀態的探究？從這些法的外部視角出發難以直接尋獲法的正當性基礎。

——對過去法的繼承？對域外法的移植？這是確鑿無疑的法的內部視角，但無法替代論證。那麼，對現行法的評價？同樣要考慮內在的評價角度和論證強度，並注意協調當下的諸多觀點。

——對現行法體系形成挑戰的某種法學的內在依據是什麼？某種特定的法學如何提供其自身的正當性基礎？某種法學如何提供其自身的正當性基礎？

法的存在這一事實無法作為某種法學的正當性基礎，更無法成為某種法學得以有效的理由。凱爾森認為，某種法學得以有效的理由是其所預設的基礎規範（The presupposed basic norm）；儘管他並不否認在國際法體系下那條最終的基礎規範已將國際法實踐引入了規範有效性的考量。拉德布魯赫認為，某種法學的正當性基礎建立於三種價值上，即法的安定性、合目的性、正義。前者偏向為現行法體系辯護，因為凱爾森的基礎規範實際上預設了「法治」這一價值的重要性；後者偏向為某種法學提供正當性基礎，但拉德布魯赫指明了那一基礎實際上正是所謂「法治」，而「法治」的具體內容，在他看來，有具體的內容和特定的結構。因此，我們可以發現，或者說我們已經探明了協調凱爾森和拉德布魯赫兩種學說的方式——他們都承認「法治」這一價值。解釋「法治」，是某種法學的內容嗎？不是，因為「基於糾紛解決長期實踐而結成的論理體系」根本不必考慮什麼是「法治」這一問題。凱爾森不會看不到這個問題，但是他不去回答該問題；不論回答與否，法體系均能基於純粹法理論所預設的基礎規範具備規範有效性。且凱爾森對於「法治」的理解已經清清楚楚地在純粹法理論和他不作答的事實中表達完整了。與凱爾森不同，拉德布魯赫思考並回答了該問題，他所給出的「法治」的內在結構形式，很難稱得上是「基於糾紛解決長期實踐而結成的論理體系」而一定是游離於某種法學和某種特定的法學之間的學問。同時面對某種法學和某種特定的法學，我們如何選擇？依據「法治」來選擇。這就是答案。

那麼，我們至此便證明：法理學同樣出自「糾紛解決的長期實踐」，只不過法理學要同時面對諸多「基於糾紛解決長期實踐而結成的論理體系」（包括現行法體系的全部法學流派），更進一步，法理學要同時面對作為事實的那獨一的法（The Law）和作為觀念的全部法學流派（Jurisprudence），並探明所謂「法治」的意涵；而法教義學，包含宣稱自己是某種特定的法學（等同于現行法體系）的諸多法學流派，其核心工作僅是依據某種「法治」觀念對糾紛解決的長期實踐進行體系化和理論化的學術總結，其邊緣工作顯然也要包括學會去面對來自其他法學流派的質疑和挑戰（可作為某種法理學的內容），由此而結成的論理體系，自然構成某種法學。

第六，法理學是法教義學深化的結果。對法理學作此定位的學者，定是精深的法教義學者。見上段所論，這一批學者除了完成自己的核心工作，也樂於與其他法學流派同道進行學術交流。

廣義的法：社會所認可的糾紛解決機制

法：社會認可的「論理自足的」糾紛解決長期實踐

法學：基於糾紛解決長期實踐而結成的論理體系

全部法學流派

並不追求自身規範有效性的法學流派

諸多法學流派：追求自身規範有效性的法學流派

某種法學：宣稱自身的規範有效性

某種法教義學：對糾紛解決長期實踐所進行的體系化和理論化

某種法理學：以某種「法治」觀念為核心

某種特定的法學（現行法體系）：法學共識（預設效力）

某種法教義學：獲得法學共識的體系化和理論化總結

某種特定的法理學：以某種特定的「法治」觀念為核心

法理學：考問全部法學流派及其所依據的「法治」觀念

總而言之，法學的實踐品格同時證立了法理學的獨立存在。兩者或多者競爭下的法的個別變遷，以及最終形成的法的總體變遷，是法理學要解決的實踐困難。法理學的核心概念是法治。

此處，便又涉及法史學與法理學的區分問題。法的變遷，究竟如何發生？法學共識如何從中形成？回答這些問題的法史材料是法理學探討的起點，但並不構成某種法學探討的必要材料；歷史解釋並不總是起效。法理學無須求真，而可以僅去探明這些歷史材料所展示的某種「法治」觀念並加以討論。至於這些法史成果是真或是偽，對於法理學的討論其實意義不大。換言之，法史學是面對過去的真偽之辯，法理學是面對當下和未來的觀念挑戰。

另外，本節所給出的對法理學的六種理解，其實來自於分化後的不同學科。簡言之——

秉持第一種理解的（如翟小波教授），是法哲學者。秉持第三種理解的（如泮偉江教授），是法社會學者。秉持第二種理解的，是其他社會科學法學者。秉持第四種理解的，是法史學者。秉持第六種理解的，是法教義學者（法學者）。秉持第五種理解的，是法理學者。

考問法的自我同一性

深入理解法理學後，我們要嘗試正面回答「法理學做什麼」的核心之問：法的自我同一性。

後一表述的重要性證明和本論題下的初步分解已經在上一節第三種對法理學的理解中給出。要言之，同一性是事物能否獨立存在的基本追問；我們應給出法理學和法教義學的不同回答。

前一表述（法理學做什麼）是否指向後一表述呢？盧曼社會系統理論實際上給出了對法理學的功能性定位，即法理學是從法的內部視角出發來回答「法是什麼」這一問題的，換言之，法理學是用於回答法的自我同一性的學科。這種理解清楚表明了其不是法學者對法理學的定位，因為法教義學也是從法的內部視角出發來回答「法是什麼」這一問題的學科。矛盾清晰可見，法理學在這種理解之下不復其獨立性。因此，前一表述（法理學做什麼）並不等同於後一表述。邏輯無誤的表述應當且必須是，「法（法學）做什麼」等同於考問「法的自我同一性」。

法學做什麼「等價於」考問法的自我同一性。                       左右兩個表述等價

法教義學做什麼「指向」考問法的自我同一性。             左表述含於右表述

法理學做什麼「指向」考問法的自我同一性。               左表述含於右表述

如果法理學對法的自我同一性的回答，等同於法教義學對法的自我同一性的回答，那麼，法教義學和法理學無需作出區分。進而，如果法教義學之外沒有其他對法的自我同一性的回答，那麼，法學和法教義學之間也無需作出區分。

一種可能的策略是將法理學定位為「為法學提供正當性基礎」，我們便得以分解後一表述。具體而言，對法理學的第三種理解（我已證明是社會學者對法理學的理解）是回答「法是什麼」這一問題的，這種策略的問題在於棄守了法理學之獨立存在，模糊了法理學和法教義學的邊界；對法理學的第五種理解（我已證明是法理學者對法理學的理解）回答「法的正當性基礎是什麼」這一問題。「法」和「法的正當性基礎」之區分是否必要且必須——我已經在上一節第五種對法理學的理解中給出——是深層次理解法的自我同一性的起點。

（一）法教義學：法的自我同一性是「法」和「法學」之間的同一性追問

1、法教義學完成裁判文書製作工作。面對案件事實，如何解釋、適用法律？

第一，法教義學經由證據法學完成事實查明工作，將案件事實建立於證據之上而形成法律事實。第二，法教義學經由程式法學完成司法高權的分配工作，將案件處理流程依法固定下來。第三，法教義學經由實體法學完成司法判斷工作，找尋可資適用的法律依據。第四，證據法學、程式法學、實體法學，所回答的問題及承擔的功能各不相同；法教義學的核心在於實體法學，解釋、適用法律主要由實體法學來完成。第五，實體法學在進行法律解釋工作時需要依次回答在本案中「什麼是可資利用的法」「什麼是應予適用的法」「如何依法得出結論」「依法得出何等結論」「該等結論是否合法」等問題，而這些問題均是考問某種特定的法學的自我同一性。

針對「什麼是可資利用的法」，實體法學要比對（作為現行法體系（某種特定的法學）的）法與（作為某種法學的）法學之間的同一性。若通過同一性檢驗，則某種法學是法，可以利用。

針對「什麼是應予適用的法」，實體法學要調集起所有可資利用的法所給出的具體命令，從中陸續挑選出諸多應予適用的法，以之為尺度，依次評價建立於證據之上的本案法律事實。此時，實體法學測量的是已通過同一性檢驗的法（法學）與本案法律事實之間的距離。或可說，諸多應予適用的法自有其射程距離，本案法律事實存在于諸多應予適用的法的射程疊合區域內。

針對「如何依法得出結論」，實體法學要按照法學方法論的指導挑選出具體的法學方法，來面對按照每一條具體的應予適用的法所得出的對本案法律事實的評判。從法律事實的角度看，法律事實同樣會影響對每一條具體的應予適用的法的解釋，也會影響對其射程距離遠近的確定。法律事實與法的評價之間的相互形成關係，這是法學方法論最隱秘且困難的辯證法問題。

針對「依法得出何等結論」，實體法學要基於材料（本案法律事實）、方法（法學方法和法學方法論）、尺度（通過同一性檢驗的法（法學））作出法解釋的初步結論，以備後續檢驗。

針對「該等結論是否合法」，實體法學要比對法解釋的初步結論與（作為現行法體系（某種特定的法學）的）法之間的同一性，觀察本次法解釋的初步結論是否能恰適地安放於法之中。反復考問、比對多個法解釋的初步結論與現行法體系之間的同一性後，我們能夠得到最終結論。

2、法教義學完成法學體系構建工作。基於法解釋的經驗，如何構建法體系？

法教義學的法體系構建，要以「法的淵源」問題為起點和核心。法的淵源，即考問「甲」與法的同一性，換言之，「甲」是否能涵攝入法、是否可歸入法、是否屬於法、是否是法？

法教義學之所以存在政權之別，最明顯的區分即各法域實定法對法的淵源的規定有所差異。

如《中華人民共和國立法法》（二〇一五年修正）（中華人民共和國主席令第九屆第三十一號、第十二屆第二十號）第二條第一款規定：「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。」；第二款規定：「國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止，依照本法的有關規定執行。」換言之，該法域的法的淵源從形式上僅包括法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例這五類制定法。《法釋〔2009〕14號》第三條、第四條、第五條之規定，明確要求裁判文書應當引用司法解釋作為裁判依據。

如《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（一九九〇年）（中華人民共和國主席令第七屆第二十六號）第十八條第一款規定：「在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。」；第二款規定：「全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公佈或立法實施。」該法第八條規定：「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。」該法第八十四條規定：「香港特別行政區法院依照本法第十八條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。」該法域的法的淵源從形式上包括香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律兩類。澳門的情況基本相同。

如《中華民國憲法》（民國三十六年一月一日）第 170 條規定：「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公佈之法律。」該法域的法的淵源從程式上要求立法院通過、總統公佈。

在處理制定法和規範性檔的基礎上，我們要將司法裁判的經驗納入法學體系的構建中。實定法所自然呈現的法體系是外在的形式體系，法教義學所構建的法體系要揭示法內在的邏輯。面對司法裁判處理案件的大量經驗，法教義學要以其體系觀點挑選、摘取重要案例。而重要性評判標準可以是，該裁判文書面對眼前的個案，是否考慮到個案背後的類案，並生成法的標準。現行法體系也會以其自身的眼光來挑選、摘取重要案例，而形成與制定法相平行的判例體系。司法裁判實踐對每個案件中「什麼是可資利用的法」「什麼是應予適用的法」「如何依法得出結論」「依法得出何等結論」「該等結論是否合法」等問題的回答，作為考問法自我同一性的回答，法教義學不應也不能忽視，而必須加以容納，放入法教義學對法的淵源的回答當中去。法教義學將司法裁判實踐經驗納入法教義學法的淵源體系的具體過程，正是司法裁判對「該等結論是否合法」作出個別判斷的全過程的加總。

綜上，法教義學的司法裁判工作和體系生成工作，是法教義學這一工作的兩種表現形式。

3、法教義學無法回應對立場的挑戰。在技術和價值的層面，無法完成自辯。

某種法教義學自身無法為自己成功辯護，而只能落入在各種法教義學之間互相指責的境地。基於上文對法教義學具體工作方式的展開，我們可以看出，法教義學要求其對法內在的邏輯的事先把握。這種事先把握，如果我們不嘗試對其進行來源上的考察，完全可以說是先驗的把握。我們如何比較兩種先驗立場？我們如何確定一種先驗立場勝過另一種？我們能夠認為兩種先驗立場相等嗎？這種諸神之爭，沒有結論，因為立場先驗。

與其類似，教義法學和社科法學的爭論，在我看來，很大程度上也是種無謂的爭論，因為教義法學指責社科法學無助于司法裁判實踐，而社科法學指責教義法學保守、落後、故步自封，都是基於自身立場而有的古舊偏頗的刻板印象、先見或預判。與其說是教義法學和社科法學的爭論，不如說是德日派學者與英美派學者的爭論來得更為準確。社科法學者，確實不是我上文所界定的意義上的法學者，但承認其法學者身份，並無不妥。法學包括教義法學，而非相反。

就此，某種法教義學因為立場的先驗性而無法內在地回應其他法學流派對其立場的挑戰。技術層面上，某種法教義學要求其他法學流派事先承認其先驗的立場，而無需回應這一挑戰。價值層面上，某種法教義學先驗地承認並固守其所持有的先驗的立場，而無法回應這一挑戰。一旦某種法教義學試圖考察其先驗的立場，就不再是以司法裁判工作和體系生成工作為內容的法教義學了。此時，我們將法學考察其先驗立場（即某種「法治」觀念）的工作，稱為法理學。

（二）法理學：法的自我同一性是「法」「法學」「法的正當性基礎」之間的同一性追問

在「法」和「法學」之間的同一性追問，不是法理學置喙的領地，而是法教義學的工作域。但是，在諸多法學流派之間的同一性追問，難以從各自的某種法學獲得一些清晰、確定的結論；在法和法的正當性基礎之間的同一性追問，通常也不是某種法學所考慮的內容；在某種法學和其所依據的某種「法治」觀念之間的同一性追問，也在法教義學內隱而不見。

1、法理學如何面對法教義學的諸神之爭？

韋伯宣稱，面對諸神之爭，學術只能帶來清明——學術謙卑地承認自己的無能，明確告知崇信學術的徒眾其自身之無力為諸神排出座次。但我必須指出，學術所要做的，不僅限於立足各神、而展開各自的討論；也要包括韋伯所未宣之於口的同時誠懇地、直接地面對諸神的工作。學術之無力，隱含著對諸神的背叛——為學術而學術，是學術所尊奉的獨一的神。韋伯立足于其對諸神之爭的態度，暗中考問了諸神，也背叛了諸神。韋伯選擇以學術而非其他為自己的神。學術看似在諸神之爭中落了下風，其實不失風度地諷刺了諸神，同時也迎來自己的徒眾。學術所給出的神恩標準，不是信義論或預定論，更非教權論，而是——「清明」（Klarheit）。

與韋伯處理諸神之爭的方式類似，面對全部法學流派，法理學也不主張自己的全能，而是在充分理解各法學流派自身體系的基礎上，揭示全部法學流派的個別工作基礎和具體能力限度，以「法治」為核心作出體系化和理論化的總結。法理學無力更無需為全部法學流派排出座次，只要法理學仍然主張其是韋伯意義上的學術。

法理學作為法學學術工作考察全部法學流派各自持有的先驗立場（即某種「法治」觀念），而其目標，僅僅是説明其徒眾愈加清明，換言之，這只是其徒眾自身積極主動的世界理解活動。

2、法理學處理全部法學流派（「法學」）之間的同一性追問

這一同一性追問集中體現於法學的部門化之中。

如私法和公法的二分，私法學者主要秉持「意思自治」，強調個人自由，而公法學者主要秉持「法定主義」，強調國家權力。「意思自治」所主張的「法治」建立於個體視角，他認為人的社會交往是個別而具體化的，交往行為是由個人理解、個人決定、個人發動、個人表示的，而對方在單次的交往行為中也是由個人接收、個人理解的。交往行為所獲得的結果，經由法的確認，獲得規範效力、進入規範世界。「法定主義」所主張的「法治」建立於協力廠商的視角，他認為人的社會交往是頻繁而整體化的，協力廠商要借助明確的命令，劃定社會交往穩定的規則。超越邊界的個體之間的社會交往，法拒絕確認。私法和公法的二分，不意味著法理學要選邊站，也不意味著這種法理學的闡釋說明了一切具體的法學流派個別的觀點和細節的處理，而僅僅是法理學所觀察到的私法和公法二分之下的共相。這種共相，從法理學的分劃之初就已命中註定；很大程度上，這種分劃的結果是全部法學流派對法理學之預言的自我實現。法理學並不會停在此處，而是要進一步協調他所預言的分劃。作為「意思自治」的「法治」試圖擴大個人自由，作為「法定主義」的「法治」試圖平衡協力廠商的意志，這兩種「法治」觀念是否具備同一性？「意思自治」也包含法的確認環節，「法定主義」也承認個體交往行為，兩種「法治」觀念為法理學對「法治」的內在結構形式的探索提供經驗材料，而後將發展出諸多法理學。

如私法、刑法、公法的三分，刑法學者主張「罪刑法定」，其「法治」觀念離開一般社會交往領域，而要將犯罪行為從交往行為中劃分出來。偏向意思自治「法治」觀的「罪刑法定」主張縮減罪名、輕緩刑罰；偏向法定主義「法治」觀的「罪刑法定」主張擴張罪名、嚴刑峻法。當然，前者集中於學術界，後者集中於普通人。不過，目前刑事訴訟法學界兩種觀點針鋒相對。從經典刑法學中發展出來的犯罪學，作為法學與社會學的交叉領域，恰恰是對「罪刑法定」的反叛，因為「罪刑法定」主張人的自己行為、全部責任，對這一假設的挑戰是犯罪學的開端。刑法領域的三種「法治」觀念同樣為法理學探索「法治」的內在結構形式提供經驗材料。

如實體法和程式法的二分，實體法主要處理「是否合法」的問題，程式法主要處理「誰來判斷」的問題。「是否合法」聚焦於最後的司法裁判階段，以法院的眼光來評判一切。「誰來判斷」看到了司法裁判之前的諸多階段，為不同的流程和步驟設計了不同的「是否合法」標準。作為「是否合法」的「法治」崇尚法院之治，作為「誰來判斷」的「法治」崇尚社會之治。這兩種「法治」觀念是否具備同一性？法院之治與社會之治應如何協調並同一化？法理學來答。

如總論與分論的關係、各分論之間的關係、產權法和智慧財產權法的關係、集體勞動關係法和個別勞動關係法的關係、諸債法（契約法、無因管理法、不當得利法、侵權法）之間的關係，等等，均是法理學的工作領域。儘管部門法學者也經常回答此類問題，但他們往往立足於某種「法治」觀念之上。例如，契約法學者主張契約的主體地位，以契約為原型考慮其他債法個論，主流的中國大陸契約法學者主張《中華人民共和國合同法》（一九九九年）（中華人民共和國主席令第九屆第十五號）實質上是中國法的債法總論，侵權法學者會答應嗎？又如，民法學者主張民法的主體地位，以民法為原型考慮私法個論，商法學者會答應嗎？再如，當年民法學者努力抗爭要保住本學科的存續，現在是經濟法學者要爭取經濟法學更大的話語權。這你來我往，部門法學者能吵出個結果嗎？法理學試圖回答這些問題，但是否作出評判，具體的某種法理學會在某種「法治」觀念之下作出自我決斷。更進一步，法理學也要考察全部法理學流派的決斷。

3、法理學處理「法」和「法的正當性基礎」之間的同一性追問

這一同一性追問集中體現於形式和實質的緊張關係中，特別聚焦於法的淵源問題上。

法的形式淵源，可以包括「實定法」、判例法、習慣法、法原則。

法的實質淵源，指法的效力來源和正當性基礎，可稱「實在法」。

法教義學這一工作，表現為司法裁判工作和體系生成工作。這意味著，法教義學將「法的自我同一性」理解為法的淵源（「法」）和對法的淵源的體系化和理論化的總結（「法學」）之間的同一性追問。換言之，法教義學試圖將自身對法的淵源的體系化和理論化總結確定為法。也就是說，法教義學所理解的法的淵源偏向於法的形式淵源，具體而言，中國法偏向於實定法，英國法偏向於判例法，國際法偏向於習慣法，宗教法偏向於法原則。法教義學尋得法的淵源後，只要能夠建立起某種法學與法的形式淵源之間可以經得起某種法學方法所認可的聯繫，就能夠在其自身的體系內尋得恰適的位置。

法理學要追問法的形式淵源與法的實質淵源之間的關係，要追問此二者是否具備同一性。法的實質淵源，即實在法，要依據某種「法治」觀念來回答法的效力來源和正當性基礎問題。法教義學主張，法的形式淵源已經回答了法的效力來源和正當性基礎問題。這種「法治」觀念，不類似凱爾森純粹法理論的「法治」觀念嗎？（一）某種法教義學會主張，法的形式淵源就是實在法、法的形式淵源與法的實質淵源合一，法的存在這一事實本身就是某種法學的效力來源和正當性基礎。（二）某種法教義學會主張，按照凱爾森的純粹法理論，嚴格遵循新康得主義，我們只能預設基礎規範作為某種法學的效力來源和正當性基礎，所謂的實在法並不需要存在。（三）某種法教義學會主張，按照凱爾森的國際法理論，最終那條基礎規範已經將國際法實踐引入規範有效性的考量，而內國法體系的基礎規範不能將事實加入規範有效性的評判標準內，換言之，國際法體系下，法的形式淵源就是實在法、法的形式淵源與法的實質淵源合一，而在內國法體系下，所謂的實在法並不需要存在；法的效力來源和正當性基礎最終建立在國際法上。法理學所探明的，正是此類內容，正是這些「法治」觀念。本段所述的三種「法治」觀念，常可歸為實證法學派所主張的「法治」觀念。實證法學派與法教義學關係更為密切。

法理學也可直接從「法治」出發，提出自己的回答。此時，從法理學出發的法學，其工作方向與從法教義學出發的法學相反。將拉德布魯赫《法律的不法與超法律的法》中那一段表述斷章取義，我們獲得了某種「法治」觀念，該種「法治」觀念認為：

……然而在權力基礎上所建立的，或許只有必然（Müssen），但從來不會是應然（Sollen）和價值（Gelten）。其實，法這種東西只建立在一種價值〔——「法治」〕上，此價值內含於法律〔——實在法〕之身。當然，任何一種［實定法］，若不考慮其內容，自身均擁有一種價值：有法總是好於無法，因為它至少還產生了法的安定性。但法的安定性不是法必須實現的惟一的價值，也不是決定性的價值。除了法的安定性之外，還涉及另外兩項價值：合目的性與正義。在這一價值序列中，我們把為公共利益的法的合目的性放在最後的位置上。絕對不是所有「對人民有利的東西」都是法〔——實在法〕，而是說凡屬法的東西，凡是產生法的安全性和追求正義的東西，最終都是對人民有利的。法的安定性，是任何［實定法］由於其［實定］性而擁有的特性，它在合目的性與正義之間佔有頗受注目的居中地位：它一方面是為公共利益所要求的，但另一方面也為正義所要求。或者說，法應是安定的，它不應此時此地這樣，彼時彼地又那樣被解釋和應用，這同時也是一項正義的要求。在法的安定性與正義之間，在一個雖內容上尚可辯駁、但屬［實定］的法律之間，在一個雖然屬公正、但尚未澆鑄成法律形狀的法之間，若還存有爭議的話，那麼事實上正義同它自身、表面的正義與實際的正義之間還存有衝突。……正義和法的安定性之間的衝突是可以得到解決的，只要［實定］的、通過命令和權力來保障的法也因而獲得優先地位，即使其在內容上是不正義的、不合目的性的；除非［實定法］與正義之矛盾達到如此不能容忍的程度，以至於作為「非正當法」的法律必須向正義屈服〔——實定法向實在法屈服〕。在法律的不法與雖內容不正當但仍屬有效的法律這兩種情況之間劃出一條截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一種劃界還是有可能的：凡正義根本不被追求的地方，凡構成正義之核心的平等在［實定法］制定過程中有意地不被承認的地方，法律不僅僅是「非正當法」，它甚至根本上就缺乏法的性質〔——實在法〕。因為我們只能把法，也包括［實定法］，定義為不過是這樣一種制度和規定，即依其本義，它們〔——實在法〕註定是要為正義服務的。

（拉德布魯赫，一九四六年；舒國瀅譯，兩種方括號內是筆者作的修改和注釋）

與法教義學的通常主張不同，從法理學出發的法學，一般會主張，法的形式淵源無法回答法的效力來源和正當性基礎問題。從法理學出發的法學主張，法的實質淵源才是法的效力來源和正當性基礎。法的實質淵源即實在法，法的形式淵源主要表現為實定法，廣義的實定法包括一切裁判依據和裁判說理依據，狹義的實定法僅包括各法域實定法所規定的法的形式淵源範圍；作為法的形式淵源的實定法需要受到作為法的實質淵源的實在法的檢驗，以獲得效力和正當性。此類「法治」觀念常可歸為自然法學派所主張的「法治」觀念。自然法學派與法教義學較遠。

將上述所引段落放回拉德布魯赫《法律的不法與超法律的法》全篇，我們會看到，精深的法教義學者如何處理實證法學派和自然法學派之間的關係：法學的工作方式並非那樣截然二分，既不是從法教義學出發的法學，也不是從法理學出發的法學，而是從現實出發的法學。

拉德布魯赫對法學的理解，也是在他個人的艱難探索之旅中逐步深化的。最初，亦步亦趨跟隨既有的某種法教義學裁判案件。隨後，案件處理結論「與正義之矛盾達到如此不能容忍的程度」以致於必須質疑、反思、挑戰某種法教義學。於是，不得不在某種法教義學之外，追問法體系的效力來源和正當性基礎。與凱爾森堅守形式化的法的淵源概念不同，拉德布魯赫正面給出了他所篤信的「法治」的內在結構形式，這種形式無法從法教義學中直接邏輯地推導得出。拉德布魯赫直接給出他所篤信的「法治」來回答「法是什麼」這一考問法的自我同一性的問題。我們可以認為，拉德布魯赫所篤信的「法治」觀念，已經從法的淵源中區分出法的實質淵源了。這一結果，清清楚楚地展現於我在上述所引段落做的那些標記之中。

形式和實質的緊張關係，不止體現於上述理論化的說明，其在司法裁判實踐中主要表現於：全部的上訴審、全部的針對公權行使的司法覆核（Judicial Review）、全部的憲法訴訟。另外，法教義學所處理的法的淵源問題，有時同樣能揭示類似問題，例如，複雜的法的淵源位階體系。

法原則（包括制定法中的原則和法教義學所揭示的原則）、習慣法（包括慣例、習慣）、判例法（包括所有案件），如何影響法教義學對制定法的解釋和適用？制定法體系中的複雜的位階體系，何者有效、何者無效？文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋，何時發揮作用？契約是否具有規範效力？契約如何影響法教義學對實定法的解釋和適用？契約何時是實在法？

法教義學在個案中對上述問題的個別判斷，最終要加總並結成法教義學法的淵源體系整體。而因為法教義學一定要從實定法出發，其回答很難擺脫基爾希曼「廢紙」之論的命運。換言之，法教義學所認為的法的淵源，一定偏向於法的形式淵源。法理學則一定會區分出法的實質淵源。

4、法理學處理「法學」和「法的正當性基礎」之間的同一性追問

這一同一性追問集中體現於法的變遷之中。

在空間維度上，諸多法學流派在同一時段多地共存。在時間維度上，諸多法學流派在同一空間先後繼替。在特定時空內，某種特定的法學（現行法體系）作為法學共識享有預設效力。

法的變遷，可簡單地理解為某種法學去挑戰作為法學共識的現行法體系並取而代之的過程。（一）某種法學可以質疑現行法體系的技術處理方案。這種質疑往往發生在某種法教義學內部。基於同樣的「法治」觀念，多種技術處理方案之間可能有細節上的取捨差異，具有各自的風格。但是，這種挑戰最多也不過是個別變遷的開端，不超出某種法教義學本身，並處於法理學之外。例如，物權行為理論與債權形式主義在同一法域內的繼替。又如，堅持物權行為理論的學者，也有各自不同的對於物權行為理論的認識和主張，且難以互相說服。（二）某種法學可以質疑現行法體系的效力來源和正當性基礎。仍以物權行為理論為例作出說明——

段落一：法的正當性基礎是所謂事實

有的學者也許會認為，上文證明物權變動必須以物權合意為要件，不過是從物權與債權的區分演繹而來，現實生活中找不到獨立的物權合意，因此是虛構的。可事實是，我們在現實生活中能夠清楚地找到物權合意。從論證角度需要注意的是，下文試圖首先去觀察、發現生活世界中存在的物權合意，提醒讀者注意這些可能被忽略的事實，然後進一步論證其是否應當具有法律意義。

（葛雲松，二〇〇四年：頁七百一十一）

本段論述清晰地指向了「法學」和「法的正當性基礎」之間的同一性追問：債權形式主義攻擊物權行為理論不符合生活事實，而物權行為理論辯解自己符合生活事實。暫且不論後者的具體論證是否成功，觀察並分析某種法學對於法的正當性基礎的理解，應當是法理學的工作。

段落二：法的正當性基礎是所謂法律

有學者也許會提出，即使上述分析全部正確，但是由於物權行為欠缺直接的法律根據，因此至少在現行法下，不能承認物權行為。筆者在上文說明，只要…，那麼…，進而…。所以，既然我國法律上承認物權和債權的區分，那麼物權行為的獨立性就是法律解釋上唯一正確的選擇。

（葛雲松，二〇〇四年：頁七百二十二至七百二十三）

本段論述同樣清晰指向「法學」和「法的正當性基礎」之間的同一性追問：債權形式主義攻擊物權行為理論缺乏實定法的依據，而物權行為理論構造了新的實定法解釋路徑。同樣不論後者的具體論證是否成功，我們此時可以體會到兩種法學對於法的正當性基礎具有不同的理解。

段落三：法的正當性基礎是所謂體系融貫

從物權合意到物權行為，只是一個簡單的邏輯跨越，是一種法律技術上的處理。至於將物權合意（或者加上交付、登記）確定為一種獨立的法律行為，在民法的概念體系上的優點，蘇永欽教授有精彩的說明，筆者不再重複。

（葛雲松，二〇〇四年：頁七百二十二）

本段論述跳過了技術處理之爭（很大程度上是法教義學的工作域），而將法的正當性基礎建立在所謂體系融貫之上，可是體系是否融貫，來自於某種法學內在的觀察，而很難分出高下。

段落四：法的正當性基礎是所謂現實需求

債權形式主義者也許會說，難道認定登記要件是否滿足的時候就不可以考慮當事人的主觀要件嗎？……筆者認為，登記要件的設置，目的是進行物權公示，以保護交易安全（保護第三人），而非保護出賣人的物權不受非法侵奪（財產靜的安全）。所以，從該要件設置的目的看，並不考察公示以外的其他因素，…。要維護出賣人的處分權，必須另設要件。

（葛雲松，二〇〇四年：頁七百二十）

本段論述應用了目的解釋的法學方法來明確某類要件的設置目的，此時，法的正當性基礎轉為交易安全這一價值，換言之，協力廠商的信賴。這種理解既不同於所謂事實，亦不同於所謂法律，而是直接考察所謂現實需求。相對于事實，現實需求體現了某種對社會生活的主觀認識。

如何認識並協調諸多對法的正當性基礎的理解？如何回答好「法學」和「法的正當性基礎」之間的同一性追問？某種對法的正當性基礎的理解，是否必然導向某種法學？該由法理學來答。

另外，朱芒教授所主張的判例分析和規範研究，也體現出對「法學」和「法的正當性基礎」之間的同一性的獨特理解。首先，判例的規範效力建立於有效的審級關係體系中。其次，通過追蹤判例，我們能夠再現規範生成的過程。最後，諸多規範加總，形成某種法學。朱芒教授不排斥社會學的方法，也坦誠他借鑒了社會學的思路。在我看來，他幾乎沒有任何先驗的立場，而直接將法的正當性基礎建立于中國行政審判實踐之中。面對諸多判例（最高法院所發佈的或最高法院所編輯的案件），他採用了廣義的歷史分析方法，在整理重述法院裁判思路的基礎上，將系列案件一例一例排布開來，以探明中國法上諸多概念的實際用法和嬗變狀況。也正因此，寫作中國行政法體系教科書對他來講殊為困難。孔見以為，這種理解是美國法教義學的主流。

除了以上作為「法的個別變遷」的某種法學之挑戰現行法體系的過程，法的變遷，還包括「法的總體變遷」，即法理學要面對時代之問，去回答現行法體系難以解決的問題。這部分的實例即「法律與科技」這一新興方向，我也無需在陳景輝教授面前班門弄斧、詳加論述了。但，法理學試圖完成法的總體變遷，此種努力的難點在於，事先論證現行法體系之不足的難度本就極高，後續設計體系合理、價值正當、便捷高效的整套法體系的難度甚至高到難以想像的程度。

（三）法理學對法的自我同一性追問的特定回答

經過上述分析，我們能夠斷言，法理學和法教義學對法的自我同一性追問的回答是不同的。相對於法教義學，法理學具備獨立存在的價值和意義。

法教義學，回答作為「法」和「法學」之間的法的自我同一性追問。以「法的形式淵源」為核心，法教義學同時完成司法裁判工作和體系生成工作。但是，法教義學因為立場的先驗性而無法內在地回應對其立場的挑戰，在技術和價值的層面，均無法完成自辯。

法理學，源於法學之考察其先驗立場（即某種「法治」觀念）的要求。面對全部法學流派，法理學要在充分理解各法學流派自身體系的基礎上，揭示全部法學流派的個別工作基礎和具體能力限度，以「法治」為核心作出體系化和理論化的總結；無需為全部法學流派排「定」座次。

第一，法理學面對「法學的部門化」回答作為「法學」之間的法的自我同一性追問。

第二，法理學面對「法的實質淵源」回答作為「法」和「法的正當性基礎」之間的法的自我同一性追問。筆者主張從現實出發的法學，而非從法教義學出發的抑或從法理學出發的法學。

第三，法理學面對「法的個別變遷」「法的總體變遷」回答作為「法學」和「法的正當性基礎」之間的法的自我同一性追問。

法理學「同時」考問全部法學流派及其所依據的「法治」觀念來回答法的自我同一性追問。

性質分析：法學與法理學本質何在？

本文將法及法學定位為「基於糾紛解決長期實踐而結成的論理體系」；法理學以「法治」觀念為核心，為法及法學提供效力來源和正當性基礎，並同時形成了法的分劃理論、法的淵源理論、法的變遷理論。換言之，本文之前的論述全部建立在法及法學具有實踐性這一假定之上，由此規避了對理論與實踐二分的哲學探討（已直接承認陳景輝教授「理論內置於實踐」主張）。就此，在性質分析上，我們已經認為法學和法理學不具有本質差別。

法及法學（包括法理學）的本質是實踐性的。這是本文所秉持的某種特定的「法治」觀念。換言之，對法及法學之本質的認識和理解，也可以包容評價為某種「法治」觀念。在「法治」觀念之下，我們仍舊可以探討法的性質這一話題。不論我們對法及法學的本質作何具體解釋，法的性質具有何等內容，均無妨說是「法治」觀念的等價表達。只不過，此類探討往往表現為從法理學出發的法學，而非從法教義學出發的法學抑或本文所主張的從現實出發的法學。

例如，法學的實踐性爭論。從理論與實踐二分的角度看：如果認為法理學需要有實踐性，則導向法理學和法教義學的關係問題，因為法教義學之具備實踐性目前尚未面臨嚴峻的挑戰；如果認為法理學僅具備理論性（如翟小波教授），則一方面涉及對法理學的知識冗餘論挑戰，一方面牽扯到法理學和諸哲學的關係問題。此類「法治」觀念具有特定的對理論和實踐的認識。

例如，法學的科學性爭論。從科學與非科學二分的角度看：如果認為法學需要有科學性，則導向法學和科學的關係問題，進而我們不得不先研究科學哲學、科學技術史、社會科學史等過於龐雜的內容，以給出「科學」的具體界定，因為法學顯然不屬於當今所說的自然實驗科學，之後我們才能嘗試回答一般被認為是法學學科之內的法理學與科學的關係問題；如果認為法學不需要科學性，我們同樣需要在「科學」的具體界定之下展開論證，而無法憑空直接得出結論。當然，我們也可以認為法學需要有科學性而法理學不需要有科學性，此時，法理學是否還屬於法學便成為頗值得懷疑的一件事了；而法學不需要但法理學需要有科學性的觀點，同樣如此。

若將上段的「科學」「科學性」依次替換為「規範性」「時間性」「空間性」「階級性」「計算性」「政治性」「社會性」「歷史性」「精神性」「動物性」「傳播性」「人文性」「可理解性」甚至是「道德性」，也應當按照上段的相應步驟作出論證，以符合一般認知習慣。

結論：「可」而且「應」去除隱形的括弧

問：法學和法理學存在性質上的區別嗎？

答：法學和法理學至少不存在本質區別；法學和法理學的本質均是實踐性的。

問：如果不存在，那麼法理學有獨立存在的價值嗎？

答：將法及法學定位為「基於糾紛解決長期實踐而結成的論理體系」；法理學以「法治」觀念為核心，為法及法學提供效力來源和正當性基礎，並同時形成了法的分劃理論、法的淵源理論、法的變遷理論，這些話題至少不是法教義學為應對糾紛解決長期實踐而必須回答的內容。

綜上，基於此種特定的「法治」觀念，引論部分為法理學和法學所加括弧，可而且應去除。

（庚子丙戌丁亥。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。）