[法治的政治之四十六] 南非的憲法法官會願意來港當海外法官嗎？

過去一年，社會大眾對香港的法官出現強烈且分殊的觀感，法律專業團體以至即將退休的馬道立大法官亦不時開腔勸告大眾不要人身攻擊和批評個別法官，而應聚焦在案件判辭的辯論。不過，官媒依舊向不同級別法院法官發炮；前終院法官、「香港再出發大聯盟」成員烈顯倫亦不時批評香港法官。

俗語說對人不對事，可能是個美麗誤會。我們當然不該因人而廢言，也不該因為立場相左而人身攻擊對方。不過，事件終始，總有人的因素左右。人的心思、意志、信念以至行動力，都會對事件的發展帶來重要影響。最近讀畢前南非憲法法院法官奧比．薩克斯（Albie Sacks）的自傳（註一），他一生的經歷，正好用來借鑒法官的思言行為，對維護法治和人權來說是多麼舉足輕重。

薩克斯成為南非轉型後的憲法法院法官前，是一個流亡海外的抗爭者。他是被定性為「恐怖組織」的「非洲人國民大會」（African National Congress）的首席法律顧問，亦是一位國際知名的法學教授，從事法律實證研究（socio-legal studies）。他在南非國內求學和作執業律師時，曾被國安警察單獨囚禁超過8個月，更慘受酷刑對待。他憶述當時政權以恐怖主義為由，大規模拘捕和單獨囚禁，來對付反對種族隔離的抗爭者；儘管能在法庭上指控國安以酷刑逼供，但國安總會以「出於保護法官和其家人免受恐怖攻擊」來為其惡行辯護。薩克斯在回憶錄中明言，雖然當時總有部分法官以行動證明司法良心在「黑暗的大環境」下仍然有彰顯公義的空間，但令人難過的是這些法官實在寥寥可數。

薩克斯在海外開始當法律學者後，南非白人政權仍然沒有放過他。1988年，南非特務在莫桑比克用汽車炸彈來謀害薩克斯，他雖避過死劫，但卻失去一隻手臂和一隻眼睛的視力。兩年後，南非政權終於承認非洲人國民大會的合法地位，曼德拉獲釋，薩克斯也結束24年的流亡狀態，回國參與草擬憲法。1994年，在南非民主化後成為總統的曼德拉任命薩克斯為憲法法院首批大法官之一，開展他15年的法官生涯。

薩克斯和他憲法法院同袍的人生經歷和法律造詣，可謂南非案例維護人性尊嚴的根基。他在回憶錄指他的法官同儕，至少一半人大半生都被政權視為「恐怖分子」，而另一半人就是這些恐怖分子的辯護律師。這群憲法法官出身寒微，不只因為三餐不繼，而是因為種族隔離政策的制度暴力，令白種人享盡社會優勢，非白人就被羞辱歧視。南非新憲法正是要全面推倒這處境繼續蠶食南非社會。只要看看南非憲法全文，自然能體會它悍衛人性尊嚴高於一切的精神：

「我們，南非子民，承認過去的不正義，向為正義和自由而在我們土地內受苦的人致敬……因此，透過自由選舉代表、實踐本憲法作為共和國最高法律，我們要治療過去造成的撕裂，建設一個以民主價值、社會公義和基本人權為圭臬的社會；要為民主和開放社會──即政府要建基在人民意願、法律面前人人平等──打好根基；改善所有國民的生活質素、人人得以釋放潛能；建立一個團結、民主的南非，使她在國際大家庭中成為一個正當的主權國家。」（作者按：以上《南非共和國憲法》序言選段，原文為英文，由筆者翻譯成中文）

南非憲法第二章，開宗明義是「人權憲章」(Bill of Rights)，其中涉及的權利範疇，和香港以至西方國家僅重視消極權利不同，它包羅各項國際人權公約承認的社會經濟權利，例如勞動權（第23條）、環境保護（第24條）適足居住權（第26條）、教育（第29條）、語言及文化（第30條）等等。憲法亦有提出「緊急狀態」的應用，但明文規定只有國會有權頒布，緊急法令亦不可以中止保障若干基本人權，被緊急法令拘留者仍然有權選擇自己的醫生和律師（第37條）。

當然，憲法修辭華麗動人，不及付諸實行般寶貴。薩克斯在任法官期間，審理過不少人權案件，其中一宗有關居住權的訴訟（註2），堪稱經典的人權案例。薩克斯在回憶錄提出一個問題：社會經濟權利算是法院直接執行的基本人權嗎？如是，又應如何執行呢？儘管南非憲法已明文規定居住權要得到保障，但究竟這權利是原則性規範，抑或可以由非民選產生的法官要求負責公共資源分配的行政機關執行，仍屬法理學上的爭論。但薩克斯認為，在社會極度貧窮的情况下，反歧視的平權保障是不足以保障每人享有「生而為人的最起碼生活水準」。他認為，雖然傳統上出身社會上流的法官往往重視抽象形式的法律思維，難以體會真實社會中的人生百態，更容易傾向維持社會現狀，但他亦深信法官對人性尊嚴和壓迫的理解，應比只重視效益主義的行政部門更能保障每一個人的自尊；何况南非種族隔離的經驗，令他覺察到要恢復人性尊嚴，就必須同步保障人權自由和創造有尊嚴生活的條件。

薩克斯和同儕在該居住權案，確立國家在社會經濟權利的義務，強調要實現南非憲法中人權憲章要求的權利，就必須肯定不同權利是息息相關和互相依存。薩克斯形容，居住權和人性尊嚴的權利，兩者不能切割；政府保障居住權不止是建房數量多寡，居住的品質亦相當重要。不過，該判決沒有要求政府提供房屋給提訴人作補償，只要求政府自決如何補救。結果是判決8年之後、事主離世之前仍然無法享受適足居住權（註3）。由此可見，即使法官維護人性尊嚴，行政當局不當一回事的話，權利保障可能只會徒勞無功。不過，法院能作出如此積極的判決，發表如此進步的判辭，總歸於法官的意志和視野，以及他們對南非過去暴政的體會──社會平等和政治平等是分不開的。

何君堯在立法會提出應邀請南非法官來港任終院非常任法官。如果邀請的是如薩克斯般飽受政權摧殘、深明人權寶貴的貼地法官的話，當然比保守的普通法地區法官更好。不過，對於曾受國安警察和政權逼害、或曾為這些反抗暴政者辯護的南非法官來說，他們會否願意為今日香港的政權助拳呢？

註一：Sachs, Albie (2011). The Strange Alchemy of Life and Law. Oxford University Press. （中文譯本為《斷臂上的花朵：：從囚徒到大法官，用一生開創全球憲法典範》，台灣：麥田，2020年）

註二：Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others (CCT11/00) [2000] ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169 (4 October 2000)

註三：https://constitutionallyspeaking.co.za/irene-grootboom-died-homeless-forgotten-no-c-class-mercedes-in-sight/

(本文原刊於香港《明報》，2020年12月29日)