通姦除罪化：國家應在不得已時才使用刑罰

釋字791號宣布台灣通姦（刑法239條）違憲。大法官表決為14 vs 1。沒有懸念。

台灣民意一直以來並不支持通姦除罪。在大法官意見書裡，也提到70%民意反對除罪。大法官在民意和基本權益之間，最後選擇後者（除了唯一不同意書）。通姦，讓人直接聯想到違反婚姻忠貞。通姦除罪，光這四個字，帶來的想像衝擊就與同婚不同。同婚依然是兩個人，也同樣需要忠貞。

「通姦罪」在刑法上的意義，與日常使用不盡相同。釋字所討論的刑法239條，分別是

1.有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

2.但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人

第1，即一般所謂通姦，第2，允許對自己的配偶撤告，但相姦人維持（也就是只告小三）。

釋字號主張的違憲理由，分別有，

1. 性自主權。個人的性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關。不應該直接干預個人性自主權核心範圍之程度。由於通姦罪對性自主權加以約束，卻沒有發揮功能作用（保護婚姻），所以不符合比例原則。

2. 性別平等。在社會上，女性更常稱為男性。

至於所謂保留通姦罪可保護婚姻，解釋書反駁，「被害配偶於決定是否對通姦配偶撤回告訴時，通常多已決定嗣後是否要延續其婚姻關係。後續之僅對相姦人追訴處罰，就被害配偶言，往往只具報復之效果，而與其婚姻關係之延續與否，欠缺實質關聯。」

本案有八分協同同意書（同意違憲，但基於不同理由），以及一份不同意書。通篇讀下來，覺得大法官們最不能忍受的是將通姦納入到刑法。

國家對個人之刑罰， 應是不得已的強制手段

謝銘洋大法官：

國家對個人之刑罰， 應是不得已的強制手段，特別是自由刑， 涉及對人民身體自由的嚴重限制，除非必須對其採強制隔離施以矯治，才能維護社會秩序時，其科處始屬正當合理。然而過去國人對於刑罰的「迷戀」程度，在其他民主國家殊屬罕見， 許多案件其實都只是民事糾紛，但卻因為有刑罰的規定，不僅可以「以刑逼民」，還可以利用檢察官來蒐集證據， 而且刑事附帶民事無須繳納裁判費，更是助長了以刑逼民的風氣。

黃虹霞大法官：

不是所有不善行為都應該以刑罰處罰。

婚姻本質為民事契約關係，就婚姻契約之違反，本質上為民事契約不履行及或侵權行為之爭議，其救濟原則上屬民事訴訟範疇。

謝銘洋和黃虹霞都特別強調不應該處於刑罰，即便黃大法官覺得通姦是錯的。

黃瑞明大法官、詹森林大法官：

在放鬆對婚外性行為之譴責時，其實也為婚姻賦予新的意義，例如一對怨偶之離婚可能造成二對佳偶，以及鼓勵另一半出軌之男／女選擇原諒、修復關係或是重拾自我、 逕自向前走，把他／她留在後面等正面思維。至於宣告通姦罪違憲會不會有造成社會道德敗壞之疑慮，本席認為國家對屬於個人情感領域的行為採取較少干預的態度， 只會讓社會更多元與寬容，而非變壞。

這段話如果去脈絡的看，大概可以放上內容農場標題：大法官讚美通姦，重拾自我。

對婚外性行為管制帶有濃厚性別意涵

在大法官之間，對於究竟通姦罪是否偏向男性，有很大的分歧。主要是使用239條規定1.通姦罪時，較多女性被定罪。但在使用規定2. ，也就是「原諒配偶，只懲罰小三」時，卻是較多男性定罪。如果將兩筆資料合在一起看，兩性沒有明顯差異。這也正好顯示，女性更多時候會選擇原諒男性配偶。

黃昭元大法官：

規定二容許得單獨撤回對通姦配偶的告訴，這個看似顧及雙方情義的規定，反而會使通姦人及其親友對告訴配偶施加人情、經濟、子女等壓力，而進一步壓迫告訴配偶......但如果堅持不撤回告訴，反而會讓告訴配偶成為看似無情無義之人。本席相信，在社會現實上，女方所受壓力通常會大於男方。

許宗力大法官：

在我國的社會文化脈絡下，即使在性別平等日益受到重視的今日，對婚外性行為管制與處罰仍帶有濃厚性別意涵，同時對於男女發生婚外性行為的價值判斷存在雙重標準：同樣是參與婚外性行為，女性通姦者遭到社會斥為淫娃蕩婦， 而男性通姦者都只是犯了「天下男人都會犯的錯」；女性永遠背負著貞節牌坊，要從一而終，通姦根本十惡不赦，沒浸豬籠就算了，還敢奢望得到原諒；而男性腳踏兩條船，不僅容易獲得原諒，甚至為世人所暗自欽羨。

許宗力或許是完全反對通姦罪，無論是在刑法或民法。這段寫得很白話，是金句程度的段落，也強調在法律條文以外，社會脈絡對法律應用的理解。另外，黃昭元是不認同統計數據能證明性別不平等的（女性只比男性多10%，有統計上意義，不見得有法律上差異）。

通姦罪目的合憲，手段違憲

只有黃昭元大法官明確指出這點。其目的所可達成的利益，小於對人民性自主權及隱私所造成的損害，因此是手段違憲。有一段讀完覺得很妙，但段落較長，不習慣可直接跳過：

上述所謂婚姻忠誠義務，說穿了，就是配偶一方對於他方性器官的排他、獨占使用權...... 通姦罪所要保護的核心法益，其實是婚姻存續中，配偶一方對他方之性獨占權，且得排除任何第三人，而不只是要求他方配偶要盡其性忠誠義務而已。如此也才能解釋為何非婚姻關係一方之相姦人應與通姦人同罪，因為通姦人及相姦人係共同破壞了建立在上述性獨占權之上的合法婚姻關係及婚姻制度。再者，所謂婚姻忠誠義務在理論上及實際上本都還會包括精神及感情層面的忠誠義務，而不只是性行為層面之忠誠。違反精神或感情層面的忠誠義務，其對婚姻之破壞，未必小於通姦。 然系爭規定一並不處罰違反（廣義）忠誠義務的精神上出軌行為，而僅處罰違反性行為忠誠義務的通姦行為......由此可證通姦罪所要維護的婚姻之忠誠義務，其核心正是上述性忠誠義務（即性獨占權）。

簡單來說，如果要主張通姦罪能維護婚姻忠貞，就不應該只限定性行為，而是包含精神層面。但如今刑法卻只罰性行為，不罰精神出軌，無法達到維護婚姻忠貞的功能。因此，通姦罪的目的並不是在保護婚姻，只是在保護性行為的獨占權。這就回到性自主權與婚姻約束是否符合比例原則的問題了。

唯一不同意書

吳陳鐶大法官是唯一發表不同意的，主張為維護婚姻價值，約束是符合比例原則的。

對通相姦者以刑罰制裁，縱使侵害通相姦者之性行為自由及隱私權，所採取之手段，仍非屬失衡。一個文明、法治之社會，難道要容許一夫多妻、一妻多夫甚至多夫多妻之婚姻制度？亦難道要容許男女不平等、婚姻人格倫理秩序蕩然無存、各個家庭支離破碎、婚生與婚外性行為所生子女均在不正常之環境中成長，造成動盪不安之國家社會，而危害國家社會之發展？

吳陳鐶大法官，也是釋字748（同性婚姻釋憲案）的唯二不贊同大法官。另一位是上面已提到的黃虹霞大法官。

小結

與大眾集中討論通姦的意思、通姦除罪的影響不同，大法官們更強調不應該由國家介入私領域，以及國家應該只在不得已時才使用刑罰。至於通姦罪在道德上的意義，不同法官的拿捏不只不同，甚至有很大的差別，但都不影響他們對國家不應介入的認定。