DSE历史科司法覆核案高浩文法官遇上了「火车困境」

在国安法引发的一片躁动中，一个多月前的另一单关乎香港未来的社会争议，由DSE历史科试题取消所引起的司法覆核案，也有了判决。提出覆核的考生败诉，负责判案的法官高浩文（Coleman）认为，是否取消试题属于「学术判断」，不应由法庭裁决，而考评局取消试题的决定则并无程序不当。我认为，这判决所带来的忧虑，不会比国安法小。

先来看看申请方提出的理据：

1，原试题没有引导性，不应被取消。

2，考评局取消试题，跳过了现存的事后检讨机制，属程序不当。

3，教育局和特首的言论，对考评局决定造成了影响。

4，考评局作出决定前应该听取学生意见。

5，考评局违反评核指引。

再看看辩方反对该司法覆核的理据：

1，取消试题由考评局审题委员会决定，委员会成员都是专业的，故取消决定属于「学术判断」。在此前提下，没有理由质疑相关决定受教育局或特首的言论影响，否则是侮辱考评局的专业。

2，如现阶段撤销取消试题的决定，跟进程序繁复，有实行难度，影响其他考生。

考评局在整个事件中做得最对的，就是请对了律师。辩方律师杜淦堃相当善辩，以「学术判断」、「专业决定」作为挡箭牌，又以已成既定事实作为理由，说明更改决定的难度──大有一种「即使我错，你也只能将错就错」的意思。

高浩文法官曾有过不光彩的过去，近年在多宗案子上的判决也令不少人感到不公（比如在去年11月对律政司申请临时禁止令一案作出的判决），但我暂且相信高浩文法官属于阵营九宫格中守序中立的人。此种人在善恶判断上采取中立，视秩序为最高法则，他会以自己的「专业」为敖，并「尊重」别人的「专业」，不会以自己的「专业」去挑战别人的「专业」。针对高浩文的这种人格特征，辩方律师给他设置了一个「火车困境」。

所谓「火车困境」（或「电车难题」），是一个非常有名的思想实验，很多哲学家都曾作出过分析或解答。哈佛政治哲学教授Michael Sandel在他那个广为人知的《正义》课堂里，也总是以「火车困境」作为开始。

它设定了一种情景：一辆失控的列车在轨道上行驶，前面是五个被捆绑于轨道的人，而你正站在切换轨道的操纵杆旁，你可以将列车的行驶方向切换到另一条轨道，但另一条轨道上，也有被捆绑的人。它的道德困境在于：不作为，结果五死一活，但无人是直接因你而死；有所作为，救活五人，但也有一人直接因你而死。

「火车困境」有不少的修改版。如果把困境套到此次司法覆核上，「取消试题」是一辆已经失控的列车，它继续前行，会「撞死」一群学生，但此时切换轨道，又会「撞死」另一群学生。而辩方律师更告诉法官，切换轨道会「撞死」更多的学生。作为守序中立的高浩文法官，即使他认为「取消试题」是一个错误的决定，他也不愿作出改变现状的裁决，使列车改变方向，从而令自己成为那个既救人也杀人的人。

但问题是，在高浩文法官面对要不要扳动操控杆之前，考评局实际上已经令列车改变了一次轨道，现在要被「撞死」的考生本来是不应该被「撞死」的——而基于考评局改变轨道是「学术判断」、「专业决定」，高浩文法官又认为法庭不能作出干预。

高浩文法官其实对考评局一方也提出不少质疑，甚至部分同意申请提出方的看法。比如他虽然认为法庭不应干预「学术判断」，但他同时也认为被取消的题目要求考生所具备的能力，正是当下香港社会所缺乏的东西；他又认为若认定学生不能深入认识该段历史并作出合理分析，是一种侮辱性的假定；他还提到同一试卷上有其他类型相近的题目，同样只提供单一立场的资料要求考生作出全面的回答，以此质问考评局为何只取消本案涉及的题目。从这些可以判断，他个人应该并不认同取消试题。

但无论如何，高浩文驳回了覆核申请方提出的六条理据，并接受了辩方的解释。至此，我依然假定高浩文是守序中立的法官，他也许会永远守住他心中的那个法律小天地、专业小天地，但守不住原来的那个香港。没有一个地方能神奇到，当它各方面都在崩坏的时候，法制却完好无损。