[法治的政治之五十七] 特首防贪大哉问

近年国家大力反贪，从严治党，但今时今日，国内打贪已不靠人治，而有典章制度可寻，确保「依法治国」的方针得以落实。那么，香港作为中国特区，又如何配合依法打贪的工程呢？

最近行政长官公开表示不会履行竞选承诺，即不会修订《防止贿赂条例》──将适用特首的条文由第4（贿赂）、5（在合约事务上给予协助等而作的贿赂）及10（管有来历不明财产）条扩大至第3（索取或接受利益）和8条（与公共机构有事务往来的人对公职人员的贿赂）。

她直言「一定走数」、「今日没有做到、亦不会做、未来行政长官也不应做」，视此举为「冲着行政长官为主导的宪政体制而来」。她之后在电台节目进一步解释，特首须向中央和特区负责，不能纯粹受制本地法律；若特首过度受公众问责所限制，亦影响其宪制功能；但她又指「若特首贪污、不清廉，中央政府定看在眼内」。

2012年，「防止及处理潜在利益冲突独立检讨委员会」（下称委员会）发表报告，建议政府修例，但早于2008年，政府已提出反对修例以扩大适用于特首的条文，理由包括要顾及特首独特的宪制地位、特首已受到一定法例规管和公众监察等等。不过，2012年的委员会一方面完全认同特首「崇高的宪制地位」，但另一方面亦认为特首是「公仆之首」，公众期望特首「严守最高的操守准则」，修例对「维护行政长官一职的尊严和信誉，以及维持公众对制度廉洁守正的信心，均非常重要」（报告第4.62-4.63段）。

委员会亦指出，「规管索取和接受利益的严格制度适用于行政长官所领导的政治委任官员及公务员，而行政长官却免受规管，实在并无理据可言。」（报告第4.65段）。故建议修例之余，成立一个立法会主席及终审法院首席法官共同委任的独立委员会，担当「考虑并决定是否就行政长官索取及接受利益给予一般或特别许可」的角色」（报告第4.71段）。

这个从未开展的修例争议，涉及至少两个问题：一，特首的宪制地位和本地法律究竟有无真正的冲突？二，究竟中央在规管特首收受利益和贿赂有何具体的宪制角色？

关于第一个问题，特首至今的公开回应，对反对双重标准的人来说，当然没有说服力。如果扩大条例适用于特首的范围会影响特首独特的宪制地位，那么目前法例中有关贿赂和管有来历不明财产的条文能适用于特首，就已损害了特首的宪制地位了。既然如此，政府又是否应修例，废去目前第4、5、10条适用特首的条文？此外，现行普通法中的公职人员行为失当罪及贿赂罪、《基本法》第47条有关特首就任时要向终审法院首席法官申报财产的规定、第73条有关弹劾行政长官的规定等等，皆可以是制约行政主导的法律机制，那么这些本地法制和《基本法》宪制秩序的设计，又是不是要开始进行检讨了？

又何况，本地法例根本无权力直接废除特首的职权，罢免权始终在中央手中，例如董建华2005年请辞特首，也要国务院批准，那么本地法律防止特首贪腐，又如何冲击特首的宪制地位了？

或者，最触动政府神经的，应该是委员会建议成立一个独立委员会去处理特首收受利益的问题。建议提到由终院首席法官和立法会主席共同委任该独立委员会的成员，变相由司法机关和立法机关行使权力监督特首，岂不是体现三权分立互相制衡的元素？在目前讲求「全面管治权」、「香港没有三权分立」的意识形态之下，依委员会建议行动当然是不合时宜了。所以，特首拒绝修例，宁愿延续殖民年代港督不受相关条例约束的做法(报告第3.57段)，是否出于主权意识的政治考虑多于讲求稳定性和一致性的法治考虑？

关于第二条问题，特首反覆强调：如果特首有不当行为，中央必定出手。既然中国《宪法》第85条列明国务院即中央人民政府，特首所指的「中央」又是否国务院呢？

但国内真正处理官员贪腐问题的宪制机构，其实是「监察委员会」（下称监察委）。

2018年，全国人大修宪，在宪法层面确立监察委的职能、并通过《中华人民共和国监察法》，落实具体监察官员措施。 2018年修宪订法同时，中共中央在亦决定将国家监察委和中国共产党中央纪律委员会（即中纪委）合署办公，同时纪检、监察党员官员，符合党国一体的国情。但除非特首是中共党员，否则在理而言，中纪委及其巡视组也无权限干涉特首贪污的问题。

修改过的宪法列明，「中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关」（第123条），国家监察委要「领导地方各级监察委员会的工作，上级监察委员会领导下级监察委员会的工作」（第125条）、「不受行政机关、社会团体和个人干涉」（第127条）。 《监察法》第7条要求除国家监察委以外，省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区均设立监察委；第11条具体指出监察机关的职责是「监督、调查、处置」；第15条胪列监察对象，包括党干部、各类公务人员、国企人员、公办机构人员、基层管理人员和其他公职人员等等。然而，无论是《宪法》或《监察法》，对监察官员的要求均不涉及特区；《监察法》并非适用香港的全国性法律；内地的监察机关在港无调查权，香港亦无从属国内上级机关的监察委员会。

特首回应公众质疑修例转軚时，一方面高举中央，另一方面却没有具体指出国家哪个宪制机构可以监察特首的贪腐问题。如果中纪委和监察委都管不着，那么特首贪腐的问题，是向国务院总理报告，还是向国家主席或总书记报告才是？抑或是只能靠贪污的特首觉今是而昨非，主动向两办甚至国务院自首才能止贪制腐？

香港唯一接通中国和香港特区刑法的条文，是港版《国安法》第五十五至五十七条，由国内政法机关处理特殊情况下发生的国安案件。但特首贪污渎职，又是否算进国家安全的范围，由国安公署法办送中，以达成「中央出手、整治贪腐特首」的效果？

最后一个可能，会否关乎香港选举改制时设立的选举委员会总召集人制度？当时已有传媒放风，指召集人制度，是为了应对新制度下出现的一些无法预测，甚至穷尽现有法律机制也解决不了的问题。万一香港不幸，出现特首贪腐、防贿条例无法规范、国家相关部门含糊的情况，又是否由选委会总召集人处理？

防止特首贪污是国家反腐败的严肃课题，特首应该给予公众一个具体明确、有法可依的答案。

延伸阅读：

《防止及处理潜在利益冲突独立检讨委员会报告》， 2012年5月31日。 https://www.irc.gov.hk/chi/report/report.htm

（原刊于《明报》2021年7月20日）