【遁甲】苏永钦：只恐双溪舴艋舟，载不动许多愁——从法典学的角度评价和展望中国大陆的民法典

（太初庚子九月十二；藏历铁鼠九月十二；希吉来历一四四二三月十一）（九月廿四之三）

来源：月旦民商法杂志（No. 69）2020 年9 月

摘要：从法典学的观点来看中国大陆2020年通过的民法典，会发现体系化不足是它最大的问题，偏偏体系化已经是今天民法典存在的主要价值。尽管部门取向的体系化也能带来一定体系效益，且政治上有较高的可行性，但往长远看，其教义学势将承担特别高的成本。此外，中国大陆没有善用这百年才有的法典时刻，也错失了在潘德克顿法学的基础上做重大创新而引领21世纪民法典风潮的机会，十分可惜。

目次

• 壹、前言
• 贰、法典
• 参、体系
• 肆、中国大陆民法典与部门民法
• 伍、两种体系化方式，吾谁与归？
• 陆、潘德克顿模式还有精进空间
• 柒、结语

壹、前言

我们这里法律学者90%以上的时间是投入于法教义学，法律该怎么制定或怎么修改，则属于立法学，在台湾从来不是一个学科，但即使在设有这个学科的地方，如中国大陆，对于法典也未见较为深入、系统的研究。有鉴于民法典在大陆法系国家的重大意义，想想如果最上游的法典，尤其是几乎可称为所有法律「文法书」的民法典，能达到很高的水准，教科书和论文的争议可以减少多少，我始终认为应该有从多个角度作更系统研究的必要，因此特称法典学（Kodifikationslehre），算是立法学的支流，以下就从这个角度来评价和展望中国大陆的新民法典。

一、在COVID-19疫情中诞生的民法典

2020年5月28日，中华人民共和国第13届全国人大三次会议表决通过「中华人民共和国民法典」（赞成2,879票、反对2票、弃权5票），只比5年前预定的时间晚了2个月，原因则是COVID-19。民法典共分7编、1,260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，最后加上施行法性质的附则（只有2条），预定于2021年1月1日开始施行。

编纂民法典的政策形成于2014年10月中共第18大四中全会，2015年3月全国人大常委会法制工作委员会即启动工作，2016年3月4日宣布将分两步走，2017年3月通过民法总则完成第一步，接着处理其他各编，民法总则的提案说明点出总则为民法典的开篇之作，要在民法典中起到「统领性作用」，至于总则之后，「目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等」，大致确定却又没有说死，结果在学界强力运作下，最终只增订人格权编。在民法典的最后一条宣示自法典施行起，原有的9部单行法同时废止，落实18大四中全会所说的「编纂」，这部7编的法典，大部分内容都可在原本的9部法律中找到。

二、距离中国第一部民法典已有90年

中国第一部民法典是在国民政府完成统一大业后即开始准备，分编通过施行而于1930年底完成最后的亲属继承两编，与此部民法典前后将近90年。第一部民法典的制订是20世纪东亚国家从西欧移植重要法典的代表作之一，从清末即已开其端，民初北洋政府也完成第二稿，内容或规范技术上虽有小异，但精神上就是全面移植欧陆当时公认最先进的德国民法典，其五编制结构完全复制1900年开始实施的德国民法典，但内容同时受到更近的瑞士民法典影响，有一定程度的混合。在民法典通过前，法院已大量参考旧草案，视为民事法理用于判决理由的制作。和中共主政下的民法，起始于改革开放全面建立所谓社会主义市场经济，而先后已有多部单行民法，最后才编纂完成民法典，是不同的故事。第一部民法典至少自台湾光复后实施于台湾迄今，证明是市场经济、市民社会的重要推手，成果斐然。

三、还有待国际评价的法界盛事

原来预计会受到国际高度瞩目的新民法典，因新冠疫情仍在延烧而无法透过演讲、会议展开讨论，尽管相关准备，包括多国语言的译本都已完成。这些评论和对话仍可期待于疫情好转而解封后展开，在世纪交替过程多部新民法典或旧民法典的再法典化都曾引起各国民法学者热烈讨论及反思其时代意义，包括最后10年，重量级的新民法典在荷兰、俄罗斯等国完成制定，进入新世纪后，陆续也在各地涌现新的民法典，比如远东的菲律宾、越南，中东的以色列，北美的魁北克，拉丁美洲的巴西、阿根廷，欧洲的立陶宛、乌克兰、罗马尼亚、土耳其等国，德国、法国、日本也都进行债法的全面翻修。相信在这股浪潮下现身的中国大陆民法典，以其本身经济体的规模及对全球交易的影响力，应该更受关注，他们将从什么角度和基础去理解和评价，则是海峡两岸民法学者可以密切注意的地方。

我们也许要了解的是，回顾20世纪的发展，民法典其实更多的是被看坏，特别是在二战以后，民法典被认为过时、违反民主潮流，僵硬，以致很多问题都另用单行法处理，例如消保法、担保交易法，好像各国都形成这样的趋势，这种批评甚至被描述为解法典化，认为法典的高峰在19世纪后即已走向衰落。但另一个事实是，即使面对强烈的批评，新法典仍然不断出来，有的旧法典也仍然在「大兴土木」。假如法典真的如此无用、过时，为什么没有走入历史？很值得省思。

四、在一片善颂善祷中的一点小提醒

尽管外部的沟通推迟，民法典在国内的宣导和「科普」，仍然如火如荼进行中。绝对属于社会主义美德的，是在重大工程完成后基本上即尽释前嫌，一切往前看，这种氛围可凝聚社会的团结，创造某种乐观的花车效应，而有助于其正向功能的体现，过去两个月在中国大陆法界呈现的就是这样的场景。然而许多分析论述──尽管多数都还是精准的──所传播的意象，仍有可能造成某些误导，使得许多人在思考评价时，忽略了一个最基本的问题：民法典究竟所为何事？

——只是为了解决司法或交易实务上的特殊难题？果真如此，为什么不修现行法？

——当然还要面对未来可能发生的重大变化，但同样的，翻修各单行法不也可以？

——如果同样可以做好问题盘点和未来预估，把9法编成一典又有什么特别意义？

所以我特别强调从法典学的观点来评价和展望，就是要提醒大家聚焦于「法典」的「制定」，评论者要站对位置。

贰、法典

一、什么是法典？

法典并无精确的定义，在我们的中央法规标准法和中国大陆的立法法都没有关于法典的特别规定。法典是学术的概念，就是「code」，但是在学界迄今也没有很精确的定义。所以就用排除法的方式，现代的法典必然对应于法领域，但是法领域的定义也没有标准答案，比方说民事法、行政法、刑事诉讼法，这都是法领域，法领域大概会有自己的指导理念，通常由多个法、行政命令、判例等组成。法典就是在某个法领域已经在法教义学发展成熟到一个阶段以后，可以「外部化」为一个涵盖全法域的东西，就叫做法典。法领域又是经常在变化的，比如说第三法领域，我们最早只有公、私法，被称为第三领域就是跨越公私的新领域，19世纪后半在欧洲工业国家逐步开疆拓土的劳工法、经济法和社会法，其内容往往同时涵盖公法和私法，但都有一些鲜明的、超越私法自治、依法行政的指导理念。并不是所有法领域都能成功发展出一部法典，有的只有半部，多数都还没有。

在没有法律定性，也尚不普遍的情形下，我们现在只能用排除法来整理法典的特征：

• 成文（＞不成文）
• 多面（＞单行法）
• 常态（＞措施法）
• 原则（＞特别法）
• 密度（＞基本法）
• 强度（＞基准法）
• 统合（＞地方法）
• 体系（＞法律汇编）

二、法典作为历史和社会现象

此外法典也很有历史性（参表1）。

表1为简单整理的法典历史、分类。从古到今的法典，包含中国的唐律及从古到今的律书，一种叫汇编式，就是将法律制度汇整起来。另外，在18、19世纪，像普鲁士邦法典是针对自然法，此为当时的流风，亦即自然界有自然律，在人类的社会除了道德外，也有类似自然界的规律。自然法并非人为地制造，是自然所发展出来。这种法典的背后隐隐然有种东西，不只是将法院见解、习惯法累积起来，而是去建立一套反应自然定律的法，此外并无很多理论。约在1790年左右通过的普鲁士邦法典，就是把近2万条的各种法律，放在一个法律里面。另一个很重要的类型是出现在19世纪的拿破仑法典，带有意识型态、理想，这种法律具有革命性，也就是不再是将现成的规范如实的反应，而是把一整套的理想放在法律当中。就拿破仑的法典而言，即为自由主义、平等主义、个人主义等理想，灌注在民事关系中，在此之前是绝无仅有的。在历史存在的背后，各位还可以思考一下法律文化，就是不能只看浮面的法条，法律人怎么去做他的法律工作，一般人对法律职业和制度抱有何种期待，法律文化就是行为模式和价值观的总和，存在于每一个社会当中。要理解法典，当然也要从法律文化的角度切入。

三、大陆法系为什么叫Civil Law Tradition

比较法学者从某些角度，特别是法律技术层面的角度，分出海洋法（common law）与大陆法（civil law）。为何大陆法叫「civil law」，原因在于民法典是那样的突出，「civil code」在18、19世纪，象征法律的成熟及背后的法文化。法典本身就表彰法律思考与英美法是不同的，英美法与大陆的不同有许多方面，但是最清楚、无争议的就是法源的区别，法源的思考方式不一样。针对个案都会作出裁判，在大陆法国家，是根据民法、刑法条文；但是在英美法国家，会根据某年最高法院的某次判决，亦即法源是案例，不去问法律。英美法国家绝对不会做的事情，就是把法律从第1条到最后一条去整理他们的关系，或者整理他们与其他法律的关系，但这样的体系化思考，却正是大陆法系的法文化，属于演绎式的，在适用法条时会把法条放在整个法体系当中思考，而这些都在学者的教科书当中，称作法教义学。大陆法，就是以法条作为主要法源，在案件中，即使法官适用法律是在受到最高法院判决影响，但是书写判决时判决最终仍会回到法条，法条之间的逻辑往往会决定构成要件的解释，最后决定判决，只有这样才能说服法律社群来接受这个判决是正当的，仅以最高法院的判决作为依据是绝对不够的。但在英美法的文化下，仅根据法条就作出判决，反而是不够正当的，必须说明过去的判决是怎样判的，只能从判决事实去模拟，不能从法条的关系入手；如果案件都没有发生过，才会援引法条，此属归纳式思考。了解每个法律文化都有他们的背景，以中国大陆来说，受到日本影响带入现代化思想，虽然中国早期培养的法律人留学世界各国，但是整个的思考仍然是深受欧陆法文化的薰陶，背后也有传统法文化的影子，比如裁判向来引律而不引例。

民法典的制定，不只是民法规范完成集中编纂，而是一种思维方式被进一步的确认和强化。民法典成了大陆法系最主要的基因，即因其具体化了大陆法系的许多特质。但为什么特别突出民法，原因在于古罗马法的私法优越性、人文主义启发科学信仰、18、19世纪的市民社会、公法反映国家驯化轨迹而明显滞后。民法典或者促成归属大陆法系，或者使得采用者借以对英美法负隅顽抗而成为混合法系（Mixed Jurisdiction），如美国路易斯安纳州、加拿大魁北克省、波多黎各、马尔他等都是如此，没有民法典而因同时具有两法系部分特征被归类为混合法系者仅苏格兰、南非等较少数国家。混合法系并没有太多清楚的原理原则，是历史的产物，可是有一个很重要的因素，就是法典。明明处在英美法的环境，竟然会演变成混合法系，最可能的原因就是原本存有民法典，例如路易斯安纳州就受到法国影响，他们的法律操作带有浓厚的大陆法系的思考，亦即体系化思考。所以从此可以看到法典的影响力，法典就代表体系，大部分法领域虽没有像民法一样发展出法典，但隐隐然努力的方向还是法典。例如在台湾没有行政法的法典，但是有行政程序法这样半本的法典。从这里可知法典反映的其实就是追求体系化的法文化。

四、法典的社会功能分析

（一）功能变迁

1. 法律近用（access）在资讯传递、印刷术都不够发达的时代，法典最明显的功能就是资讯的近用，现在这些功能在完全可以用电脑、手机、资料库、互联网而轻易达成，把这些科技用在法律资料的处理上（LegalTech）也愈来愈普遍，远非法典所能企及。
2. 政治统合（unity）政治统合曾经是最重要的功能，法典是主权的象征，也象征一个国家文明的程度，18、19世纪的欧洲，从封建到形成主权国家，一部汇编成典而又有公平而进步内容的民法典，相对于混乱、落后的地方法，绝对可以大大强化其正当性。因此有相当长的时间，新兴主权国家除制定宪法外，也会制定民法典。但是这个功能也已经过去，现今不会有人还为强调主权而订定法典。
3. 社会转型（transformation）同样的，透过民法典内含的一些规训、道德，来提高社会的文明，也曾经是许多国家制订法典的目的。在上世纪六零年代联合国还曾赞助美国学者推动的「法与发展运动」，其中一个引起瞩目的计画就是为非洲发展中国家制订民法典，如法国学者RenéDavid为衣索匹亚、卢旺达所写的民法典就是一个例子，但已经没有太好的效果。不仅国家条件不足，国际环境也已变迁。
4. 体制理性（rationalization）民法典缘起于罗马法的重注和对自然法的信仰，欧陆国家的法律即逐渐透过法教义学的研究方式而走向体系化，民法典既是此一发展的结果，也是推动体系化的主要力量。体系思维和制定法作为法源便成为大陆法系主要的特征，现在竟也成了法典这种立法形式继续存在的唯一理由。

（二）民法典繁华褪尽唯余体系

在主权国家不仅不再需要法典提供的统治正当性，反而因全球化风潮影响常感受到法典阻碍法律的调适；国家价值的表彰和对人权的保障则完全由公法接手，民法典一度承担的个人主义、自由主义号角功能，也早已退场。数位科技对资讯取用、交换的便利性，更使得以法典汇集法律资讯的目的明显过时。法典仅存的功能就是体系化，就是透过法典对某一法律领域「内在体系」的外部化，创造找法、储法、立法和传法上更高的效益，因此法典不是所有相关法条的集合，而应该是在该法律领域规范所及最大外延，以精确的概念和逻辑的规则来表述的基本关系，并足以彰显背后支配该基本关系的主要理念，以和法典外进一步反映更复杂关系的法律形成某种普通特别或原则例外关系。只要肯定以上有关法典的看法，应该就会同意，我们也可以用上述四个指标来建立法典评价的基准，也就是法典体系化的程度，是否使找法比过去更方便，能否因此得以储存更多未来需要的法规范，是否在立法上有更清楚的分工，以及在法律专业的教育上更能掌握重点？

五、不妨以城市规划来模拟法典

对于完全相同内容的法规范，经过体系化编纂会带来什么好处，也许可用现代城市的规划管理来类比，同样需要建置住房、商办、学校、道路、公园、市场等，城市若能做到方位走向分明，功能配置合理，动线流畅无碍，资源充分开发，就可以让更多人有更多空间，以更低成本做更多事情。法典如果也是经过如此缜密的规划编纂而成，当然不同于只是单纯法条的堆叠。我们如果用评价城市的观点去评价一部新法典，也就不会把注意力全放在个别规则的变化。从这个角度看，中国大陆民法典制订时，学者多为某条应该如何规定相互争执，民法典通过后，评价的重点仍然放在个别规则的增减改变，试想这些改变如果都以修改各法的方式完成，好坏的评价不会有任何不同，制订法典的意义显然没有受到足够重视。以城市规划来看，就是只去注意个别公园、学校的改变，而不问整个城市在功能上的变化，只见树而不见林。我在这个过程中就曾以二战时英国首相邱吉尔在重建炸毁的西敏寺国会大厦时说的一句话：「我们形塑房屋，然后就是房屋形塑我们」，提醒大家省思，等法典公布，还能做的最多就只是内部的修缮，可能几个世代的法律人都将在此基础上建构整套的民法教义学，教义学形成的路径依赖又将使更多世代只能坐困于这部堆叠的法典内。类此的外国经验其实已经不少，所以我以下将不提任何新条文或制度的改革，评价的重点完全放在体系。

叁、体系

一、体系功能与体系效益

我一直是从找法、储法、立法和传法这四个角度来说明法典的体系功能，并衡量其体系效益。找法应该是最容易理解的，透过精确的概念和规范间逻辑的排列组合，体系可内化规则间的矛盾，便于推论出规则适用的优先次序，大量降低找法过程中的搜寻、比较、权衡、记录成本。各种规则再依抽象程度向上堆叠，也很自然的储存了许多符合基本公平、对景就可适用的规范，有助于民法在多元多变社会的调适作用。立法者在既有体系的基础上，更可清楚掌握下一个立法如何更好的「嵌入」既有的体系，哪些仍须多所著墨，哪些可以大幅省略，乃至依其原则例外性决定入典还是另订特别法。最后就是法律专业的教育，如果基础的教育终究只能传承「钓鱼」的技巧，而非直接授与几大桶的鱼，则其重心必然就是体系的基本思维。所以体系化的程度愈高，对于法律专业的教育，也愈能产生正面的影响。一部好的法典，就是最好的教科书。

二、潘德克顿民法典的五编制体例

说到体系，我们当然要从19、20世纪交替时的颠峰之作，德国的五编制民法典说起（表2）：

以上的体系勾勒，重点就在德国人说的「提到括弧前」（vorder Klammerziehen），从具体的规则不断提起公因式到抽象的原则，德国民法典就是这样跳脱了罗马法以来的编纂体例，只把一般性的、不涉及公共政策的规定留在民法典，涉及公共政策的往外丢，例如消费者保护处理的民事关系，既然不是站在平等的地位上，就不是民法典需要管的问题。非常难得的是，我们的民法至今还是贯彻这样的功能定性，比如把处理非消费者的定型化契约规定留在民法中，处理消费者定型化契约的条文则另置于消费者保护法中，连德国民法自己在欧盟法制的影响下已经不再坚持这样的体系。到了民法典的内部，同样也是普通与特别的关系。并非所有民法典都有民法总则，德国是第一个；法教义学未成熟到一定阶段，往往就会放弃这样的尝试。比如奥地利、瑞士、西班牙等民法典有设债编但就没有总则，因为他们认为总则的重心应在法律行为，而相关概念和规则当时都还不够成熟。总则以下四编的排列也不脱普通特别的考虑，债与物编相比，债比物一般化，因为涵盖了任何人与人之间的关系，物权则只就特定物上的权利来规定；至于债物二编处理的财产关系，不以身分关系为前提，所以又放在亲属、继承编的前面。这就是德国人创造出来的潘德克顿体系，为法国所无，德国仍然保留法国民法中自由主义、个人主义的精神，但构建了一个科学的体系。也正因为这样的特性，潘德克顿模式的民法典影响的国家也许不是最多，但在意识型态的跨度特别大，从东亚到社会主义的苏联，德国的影响力，未必来自于其规则的高明，更多的在于其体系的合理而方便移植，即使在意识型态完全不同的国家都不难运作，因为就像买一台机器一样，民法典可以是中性的。德国模式民法典注重逻辑，所以即使是在1940年代的中国大陆，学会民法典的法官都能做出公正、而被普遍接受的判决。

在古典民法中公认体系化程度最高的德国民法典，到底是以何种方式组合了超过2,000 条条文，背后有哪些规则？在法典理论仍相当不足的基础上，我过去曾做过以下的整理：在形式方面，有积木规则、蜂窝规则、星系规则、串联规则、序列规则、标兵规则；在实体方面，则有中立规则、人性规则、效率规则、文化规则、木马规则、鬼牌规则。因为时间的关系就不展开来谈了。

三、民法的典范转移和累积进化

另外我还想特别指出，民法典的研究也显示，大陆法系民法典很清楚呈现的积累和选择的历史脉络，大体如表3：

我们可以看到，法、德的民法可说各领风骚100年，其影响无与伦比。不过没有哪个国家的民法典是百分之百的原创，大部分概念、规则都是借鉴他山之石，重点在于借鉴的技巧和创新，这样一棒一棒类似圣火传递的过程一直在全世界各个角落进行。比如近年受到高度评价的荷兰民法，最早也是亦步亦趋的复制法国民法，但就如荷兰的民族性，德国民法出来后，又缓步转换成德国民法，两套不同的财产法理念理得很顺。与日本相比，同样是先借鉴法国再转向德国，日本却留下德国的皮与法国的骨，至今仍纠缠不清，欲清其源而不能，充分印证路径依赖的理论。在上个世纪末，荷兰推出全新民法典，在体系上又有非常卓越的创新。民法典就是如此的过程，不断积累又不停创新。

四、唯有体系强度可解释其意识型态跨度

前面已经提到潘德克顿模式的意识型态跨度，不像法、西、葡、义民法典移植的物件多为其殖民地。德国民法的名称（市民法典：Bürgerliches Gesetzbuch）的确会给人自由主义的印象，连德国最著名的法史学家Franz Wieacker 也认定其为自由主义社经模式的民法典，但即使此说可以成立，至少到了1919年的威玛宪法，时代精神已很明确转向社会民主主义，照说民法典和宪法应处于高度的紧张关系，实际的情况却非如此，历经国家社会主义的纳粹法制，和刻意保持社经政策中立的西德基本法，民法典都未见重大的修改（尽管小修上百次），如果再看这个民法典继续适用于改采社会主义的东德，其法典架构和基本原则影响的范围从欧洲的瑞士、荷兰，一直到完全不同的文化圈如希腊、土耳其、泰国和东亚国家，甚至在宪法上已属无法相容的社会主义国家，如苏联。足见超越意识型态才是潘德克顿模式民法典的真正特征，这一点却连德国人自己未必都了然。

五、法典立法者怀抱的政策中立原则

德国民法典制定时最负盛名的批判者就是以有机体理论享誉的Otto V. Gierke，他直指德国民法典代表「曼澈斯特式的个人主义和一面倒的资本主义倾向」，且具有「与共同体为敌、推向让强者愈强、弱者愈弱，根本就是反社会的方向」。面对这样尖锐的批评，参与两次草案的工作，被Franz Wieacker 推崇为最接近民法典之父的Gottlieb Planck法官，非常清楚的作了这样的答复：「民法典本来就不负有解决这些社会问题的任务，私法领域有许多涉及到某些特殊群体利益的问题，是无可讳言的，然而民法典无意对哪一个阶级提供较高的保护，只能就一般情形去权衡冲突的利益，追求最大的共同利益，……特殊利益的社会化处理只能留给中央或地方的特别法去作。」此一法典模式面对公共政策剧烈转变的弹性，在台湾也可充分印证。我们就以土地法为例。 1949年政府迁台后，立即推动大规模的土地改革，在土地法外还另订有关三七五减租、耕者有其田的特别法，使民法物权编有关租佃契约、永佃权等规定，几乎全被特别法取代，不管是交易对象、价格或其他内容。到1970年代，开始从农产品贸易慢慢转到轻工业、科技代工、服务业，农地不再是国民经济的命脉，土地政策转向自由化，特别法逐一修正或废止，土地交易又回归民法典的一般规定。

肆、中国大陆民法典与部门民法

一、另一个体系化的选择──部门民法

然而，尽管德国民法典在体系化上做出卓越的贡献，我们仍然不能说，体系化就只有这一种方式。在不同历史条件下，把所有民事规范按普通—特别关系迭造出来的垂直型结构，确实是规模比较浩大的工程，未必都最符合每个国家当时的需要，另一个选择在体系化上要单纯一点，也就是把已经发展成熟的相近民事制度先单独的体系化，把相关规范集中编纂在同一个单行法里，同样按普通－特别的关系迭造起来，以其规模而言，这时再把属于特别政策产物的规定另置于其他特别法，好像没有必要，对于找法者而言，这样一个就某个小民事领域完成体系化的单行法，也会合理期待涵盖所有相关规定。而这一个个并立的民事法小体系，实质上就形成了一个水准型的法典结构，要不要进一步编纂成一部法典，反而只有形式的意义。

民法体系化的两种方式（见图1）。

所以垂直迭造的民法典和水准并立的民法典在体系化上有两点根本的不同，前者的体系化特色在于公因式的提取，足可把全部的民事规范纳入一个完整的体系，不像后者其实只在各个部门才有完整归纳的体系。其次是前者贯彻法典的普通法定位，不纯粹而有公共政策介入的民事规范都不入典，不像后者就各部门而言，不做如此严格的区分。部门化的体系就各部门而言还是采用公因式的提取，主要不同于潘德克顿体系者在于其不做水准整合的努力，所以本质上各部门法还是并立的，因此才说在这种情形，要不要进一步编纂成法典，并没有实质的不同。这两种体系化方向在效益上何者较高，下面会再说明，但其在操作上的整体差异，可能超过一般人的想像，我过去曾用表4来做说明，这里也无法展开了。

二、中国大陆民法典原则上就是采部门法模式

仅从2017年民法总则草案的说明，好像可以看到立法者不只做汇编的意图。所谓「内容协调一致，结构严谨科学」的法典，点出将实质整合之前因应当时环境制定的、在结构风格上不尽一致的各法的意图。所谓按「提取公因式」的方法制订民法总则，以统率其他各编，如果其他各编在整体法制上并不具有相对的原则性地位，以及在规范抽象度上相对更高，逻辑上如何作为总则用以提取公因式的基础？不言普通法，普通法的定位已经呼之欲出。比较民法的研究也很清楚的告诉我们，不设总则固不代表该法典一定不具普通法的定位（比如瑞士、荷兰的民法，不设总则是因为自认还提取不出足够成编的总则条文） ，但如果要设总则，就等于宣示了民法典的普通法定位。令人扼腕的是，最后通过的民法典，若把总则摆在一边，仍是百分之百的部门民法模式。跳过层级迭造，总则提取的公因式，仿佛无根的兰花一样耸立，在比较法上可谓绝无仅有。

（一）总则后续的分编体例

民法总则的提案说明点出总则为民法典的开篇之作，要在民法典中起到「统领性作用」，总则之后，「目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等」，然而究竟分为哪几编，如何与现行各法连结，各编间如何体系化，当时似乎仍保持一定开放。但显然在2020年完成编纂的时间压力下，水准的整合有相当困难，最后实际上就是把既有各法加以汇编，只新增了一个内容全新的人格权编。因此尽管有高度潘德克顿风格的、以法律行为为中心的总则，其余六编与总则编之间除了完全看不出普通特别关系外，而且明显少了在抽象度上可以承上启下的篇章，未来在找法、立法乃至传法上都将滋生无穷困扰，法教义学更毫无必要的变得复杂几倍。实际体系化的程度还低于120多年前德国、瑞士、奥地利等国的民法典；就本国教义学的发展而言，此一外部体系甚至完全跟不上在教科书和法学院教程已经发展成熟的内在体系。很直白的说，体系化程度实际上呈现的是大幅倒退（参考表5）。

（二）省略掉的债权通则被塞进合同编

例如债的通则，基于契约发生的价金请求、基于不当得利的返还请求，这些问题有一部分是共同的，但因为没有提取债权通则的公因式，只好将这些问题都放在合同编处理。合同编第468条虽规定：「非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。」勉强整合了合同和非合同之债，但合同编向来以合同的八部曲为底，现在实际上从第4章的「履行」开始从合同延伸到所有债之关系，而且在这5章也只能从其条文使用当事人或债权人、债务人来判断，何者只适用于合同，何者及于各种债的关系。就民法典体例而言，最外一层是总则在前，各分编在后，到了合同编，又是性质上为分则的合同在前，较抽象的债反而在后，已够吊诡。比如第4章规定合同的履行，从第509到513条都是有关合同的规定，第514到521条处理的是债的目标及主体的多数，明显不以合同为限，但第522和523条有关向第三人或由第三人给付的规定又是以合同之债为限，接下来有关第三人代位清偿的第524条又扩大到所有债之关系。到了第525到528条再回到双务合同，第529到531条再延伸到所有债的关系，第532到534条又回到合同关系，整章规定充满弯道。再以第6章合同的变更和转让为例，前两条是有关合同的变更，从第545条开始就是一般债权人债务人的移转，不限于合同，到了第555、556条突然又限于合同义务的转移，普通和特别关系以如此诘屈聱牙的文字和混乱的逻辑去处理，法条像麻花一样绞成一团，未来在找法、传法上都将滋生无穷困扰，法教义学更将毫无必要的变得复杂几倍。

（三）水准串联的工作完成度也不高

潘德克顿模式的体系化经常用到串联规则，体系上分隔成一个个不同的制度，各法律专业凭其训练在具体个案都知道如何串联找法，乃至在不同的请求权基础上有所抉择。立法者不会假设用法者毫无民法训练，而要在每一个制度对应不同情形重复规定，这也正是此一体系化模式和部门民法模式不同之处，高度专业取向的德国民法典只在极特殊的情形会做一些所谓阐明性的规定。此所以在部门立法阶段通过的单行法要整合为法典时，按串联规则避免重复便是非常重要的工作，民法总则的草案说明特别强调要编纂的是「体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典」，其实也可以这样去理解，否则只会造成法教义学上的无穷困扰。但各分编仍照搬原单行法的规定，不知在各自立法时有其「小而全」的需要，既已入典就可能造成重迭或不一致。

例如债与物的密切关系。无因管理是债的关系，但是就生活事实仍可能同时涉及到债之关系和物之关系，在债之关系可能与侵权行为、无因管理有关，同一个生活事实可以涉及不同的请求权，这时候又会有请求权基础竞合的问题。在立法上让他们产生一种互补与串连，不会针对同一个生活事实作重复规定。举例来说，遗失物拾得之规定在物权，捡到他人之物会产生是否归还的争议，在此之前要保管，这中间的花费怎么处理；若最后物归原主，可以向其请求什么，这些问题同时涉及物与债的问题。物的部分是所有权的问题，债的部分是无因管理的问题，在物权编的遗失物拾得不会再把无因管理再规范一次，在这种体系之下若是重复写一遍，不是贴心的照顾使用者，可能反而会制造规范的矛盾。又如物权编有专章规定物权的保护，除了绝对权特有的物上请求外，还有物权法遗留下来的侵权保护，但物权法制定时还没有侵权责任法，到有了侵权责任法以后，规定已经明显重复，各法都入典以后，侵权编就应该统括民事权益受侵害的救济，部门化的体系化方式，却是在物权保护中包含了侵权责任，人格权法又规定人格权的保护，将来不同部门间的保护若在要件、用语上有些微出入，到底如何用法，恐怕只会平白为学者创收稿费，制造更多问题。这种部门化造成找法的多重困境，从潘德克顿模式的观点来看就是体系化的完成度不足。

（四）垂直的普通特别分工更是关键

潘德克顿体系更重要的特征是维持法典的普通法地位，而把所有基于公共政策考虑的调整私人关系规定留给特别法处理，已如前述。部门民法的体系化方式却是以部门为边界，把所有与民事关系有关的，包括前提性的公法规定，或者基于弱势保护而例外在权利义务责任风险分配上做不平等的规定，都一起入法，因此新法典出来，只要看这些部门民法才看得到的规定是否继续保留，就知道所谓的「体例科学、结构严谨」，是否确实执行。结果我们看到的是高度公法、乃至宪法化的物权编完全没有调整，这里那里还有一些新增的公法规定，如在全国人大审议时才加上的第1254条第3款：「发生本条第1款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。」即知法典立法者已经没有像120年前德国法典之父那样坚守普通法定性的想法。将来在找法时，对于普通特别关系、前法后法关系的厘清即争议难免，甚至民法典因为管制措施的调整即必须配合修改，也无法完全排除。公与私，自治与管制杂处，原有描绘私法自治法相纶音的功能没有了，却也胪列不完层出不穷的特别法。法典既非典范，也无全典之实，何典之有？

（五）人格权单独成编是否足以构成新典范？

如前所说，我不打算花时间去讨论法典的内容，整体而言，也只能说绝大部分的调整都还只是技术的改良，一如台湾上世纪末花了近20年做的财产法大修，虽然变动过文字的条文可能达到半数，但没有人认为已经使原法典见山不是山（所谓「再法典化」）了；反而身分法的修正更具原则性──虽然也还没有超越「修正」的范畴。中国大陆民法典的内容，相对于之前的9部单行法，更没有看到可称原则性改变的地方，即使有些修正引起不少讨论，如违约方的解除权、居住权、网路侵权责任等。一典真正超越9法的地方只有人格权的单独成编，但即使这个「中国特色」的担当，不论从理论创新度或实际影响力来看，也都显得过于浮夸。

人格权不同于其他绝对权之处，在其既不是法定，也不许意定，只是社会自然形成的规范。因此就权利的发生而言，连公示都不需要，可说是一个零社会成本的绝对权，其行为规范出于良知良能，理论上也只能宣示而非创设。我感觉这样的认知在正反辩论中都没有充分呈现，但道理其实是很清楚的，人格权作为绝对性的权利，相较于物权、知识产权，最大的不同就在这里，也就是说人格权是每个人都能平等享有的绝对性权利，是从社会伦理直接转换的法规范，因此不待公示就自明。从这个本质可以推知，人格权必然趋于保守，只能跟着社会演进而形成，假使社会大多数人没有隐私权的价值观，请问法院要如何作出保护隐私权的判决而不造成社会混乱？人格权常常被误解是人权的保护，但宪法上的人权清单有其理想性，透过国际公约的缔结更有指引人类文明提升的重大意义，因此不像私法上的人格权那样单纯反映社会形成的共识，主要差异即在基本权本来就只拘束国家公权力，被规范的国家本应有高度学习能力，因此超越现状反而合理，但对于规定基础私法关系的民法典，立法者本来就只能置入反映社会实存关系或学习成本不高的规则，像人格权这样拘束所有人的绝对权，更不宜作超越性的立法（移风易俗的人格权只能配合高度普法规定于特别法，则另当别论）。此外，和另一绝对权物权相比，人格权比较接近单纯的、只有外部关系而无内部关系的所有权，而和兼有内部和外部关系，其规范重心更偏向内部关系的限制物权，明显不同。至于智慧财产权，顾名思义即知其重在权利内容的新颖性，因此规范的重点反而在于权利是否发生的确认以及公示，不像社会自然形成的人格权那样，无待立法确认与公示。此外，人格权原则上不可交易，其他二者刚好相反。三者对比，即可说明为什么人格权在民法中的规定一直比较单薄，不代表任何价值上的歧视，而是源于规范需求较小，汇出的非常自然的结果。在中国大陆民法典制定过程对于是否将人格权独立成编，一直是最大的争议，最后主张独立成编者占上风。除了特别列举的人格权外，还有一般人格权，全编共51个条文。多数民法典或者有规定，或者没有规定，有规定的或者见诸侵权制度，或者宣示于总则，独立成编可说绝无仅有，相形之下，确实令人瞩目。但扣除本可由侵权编规定的侵害人格权责任，大部分内容仅为各种人格权的宣示，有如不完全法条的集合，未见真正的制度创新。回到体系的观点，把这个大可提取到总则的「公因式」放在财产法之末、身分法之前，更只是强化了部门化的色彩。

（六）另一种意义的再法典化？

这样的评价会不会过苛，即使体系化的大方向没有下定决心走向真正的法典化，如果就民法典各编多处展现的进步性可获得肯定，仍不能贬低其整体的贡献。这里说的创新，当然需要投入时间去一一整理，而不能仅从被取代的9法（婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法和民法总则）共有1,347条条文，和新民法典的1,260条相差还不到100条，即遽认其了无新意。研究法典的学者区分修正(revision)和改变范式的再法典化(recodification)，就是强调这里在评价上必须重质不重量，而且所谓的质，判断的不是个别规则改善的程度，而是整体带动的范式改变，以德国为例，他们的民法典平均一年修正一次，大部分是小修改，有时候涉及到几十条，但没有人认为已构成再法典化，真正达到再法典化的恐怕只有2002年的债法现代改革。因此我们要问的是，新法典在不少地方的增减，是否已可汇聚成某种新理念而足以促成法秩序的新生，达到再法典化（广义）的境界？就此依个人所见，中国大陆这次的民法典制定，仍没有真正改变原来的9法加总在一起所形成的民法观念和制度，这当然和相关各法的制订都不能算久远有关。所以接下来，我们还是再对这两种体系化方式作一点背景的分析，和利弊的整体评价。

伍、两种体系化方式，吾谁与归？

如前所述，比较垂直迭造和水准并立这两种体系化的模式，前者有两个主要特征：公因式的提取和普通法的定位。其第一个特色可在找法和储法上明显胜出，第二个特色又可在立法和传法上占了胜场，所以如果不考虑其他因素，部门民法在体系效益上当然就被比下去了。但我们从中国大陆的新民法典和欧洲民法近10年的体系化努力，殊途同归的舍潘德克顿而就部门民法，又可深刻理解部门化的并立民法典背后仍有高度的务实主义。除了政治上有更高的可行性外，部门民法在一定条件下确实也可产生更多体系效益。在前者，我看到的是中国大陆民法典特殊的生成史，在后者，则反映了欧盟这样的超国家组织对内国法制的巨大影响。就先说欧洲民法吧。

一、欧洲民法为何在25年后趋于部门取向的体系化

欧洲民法要不要法典化的争议由来已久，即使在学者和官方共同努力下早于2009年即完成共同参考架构草案（DCFR），但反对的声浪从未歇止，比19世纪末期德国走向法典化时蒂堡和萨维尼的论争要激烈得多。比较实质的理由还是法典的僵硬性，任何错误的调整可能都要花上10年才能获得各国的共识，且从立法技术来看，法典几乎都需分段完成，造成新法与尚未修正部分的调适问题，这在一个国家的情形还可忍受，若同时在2、30个国家制造这样的混乱，成本实在过高。因此DCFR未如预期的加速民法的体系化也就罢了，欧盟机构的垂直治理仍在部门的框架下进行，欧洲法院的裁判风格同样看不出在个案以外寻求体系化的宏图，渐渐连向来对民法的体系化怀抱最高理想的德国，对于欧洲民法的何去何从，都感到焦虑且已开始分歧。以促进欧洲私法教义学为目的发行的「欧洲私法评论」（ZeuP），到了2018年庆祝成立25周年的专刊时，就意味深长的刊出两位重量级学者对于体系化问题针锋相对的两篇文章。中生代的阿克曼（Thomas Ackermann）教授慨然指出：「当前欧洲民法的体系化工作需要克服的最大障碍，倒还不在民法裂解为许多特别的事物领域，而在历史形成的民法典已和整个欧洲法秩序的脱钩。」已经退休的巴瑟窦（Jürgen Basedow）教授则仍坚信：「对于欧盟民法而言，最重要的还是必须正确认识，除了垂直面向要建立由主要条约提纲挈领形成的垂直体系外，还有对水平面体系化不容舍弃的需求。」简言之，阿克曼认为欧洲民法学者，特别是他的国人，应该直面欧洲多层治理和老民法典间路径依赖的困难，转而致力于民法和上层欧盟指令的融为一体，忘掉全景式的DCFR而做部门化的整合。更能反映老一辈观点的巴瑟窦则认为垂直通过条约理顺欧盟规范与各主权国民事规定的体系化，和在DCFR的基础上继续推动水准的民事基础规范调和，仍然是无法迂回的正道。显然两种体系化的方向之争，正在欧洲上演。

二、中国大陆则在民法典和部门民法间摆荡了30年

不过欧洲民法舍法典而就部门法的原因，完全不符合中国大陆的现状。中国大陆民法的法典化，比起欧洲本来就有两大优势：后发优势和主体优势，后发的中国大陆无须面对老法典和法教义学的沉重路径依赖，要在体系化上做任何超越相对要简单得多。未受到巴比塔诅咒、「书同文、车同轨」已逾两千年的中国，在单层国家治理的体制下，也完全没有今天欧盟和各主权国间的复杂关系。

中国大陆另有源于历史的务实主义可以解释部门化发展的现状。世纪末公布的合同法从立法意图和抽离部门的规范风格（指既存的三个合同法）来看，本来都可以算是民法典真正的开篇之作，到2007年的物权法和2010年的侵权责任法，不仅时间拉长淡化了法典「分段」公布的期待，另一方面，合同法之后，时宜势易，社会维稳的功能也压到本来只想作「普通法」的其他两个财产法身上，很自然的又回到「成熟一个，制定一个」的立法风格，各法也有较高的追求完整规范的需要，物权法有关土地所有权的规定，上至宪法下至土地管理法、农村土地承包法、国有土地上房屋征收与补偿条例、城市房地产管理法、城乡规划法等，无不摘取复制，甚至完全转引特别法而颠覆其本有的普通法地位。侵权责任法则有机动车交通事故、医疗损害、环境污染、饲养动物等的特殊责任，同样充斥管理的规定，和合同法仅规范基础合同关系的普通法风格，渐行渐远。对许多人来说，部门的体系化也可以从体系效益的观点来认可。以物权法为例，因为在范围上作了界定，从交易的公平，到作为交易前提的市场参进者（主体）、交易目标的资源初始分配，乃至基于公共政策考虑对某些交易行为的管制，全都放进去作系统化的编排，尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法和民众的用法、守法。这种垂直切割的民事立法，特别是对于一个从计画体制转型到市场体制的社会，正因为公私法的纠结还难以理清，会有特别明显的好处。

三、部门化的民法典最多也是短多长空

可惜这充其量只是短期分析的结果，往长期看，并立而欠缺整合的部门立法或部门式法典，个别法律或各编之间在技术的接轨和政策的协调上，又难免有层出不穷的问题，有时候A法律的适用问题得到解决，潜在的却制造了B、C、D法律更多的问题，原因就在少了跨越各法的体系化规范。此一外部调适的边际成本会随着市场复杂性的不断升高而变得难以承受。部门式民法典既已对于私法自治做了某些政策性修正，比如保护劳工、消费者或不动产承租人，再遭到保护不足质疑的时候，也不能再如前述普兰克法官那样提出这不是民法典任务的抗辩，其结果就是民法典可能面对必须不断修正，却仍无法避免另订特别法的窘境，找法者甚至无法确知法典与单行法之间的选择（比如侵权责任编与医疗法之间发生规范矛盾时），是否还有特别法优于普通法原则的适用，或者只能决之于后法优于前法？至于德国模式民法典因其普通法的本质而可设计为单纯裁判法（以法官为其预设的规范物件），国家并无对受到特别保护者去「普法」的必要与负担，都还是余事了。从这个角度看，尽管21世纪的欧陆和中国大陆民法各自都有理由走到部门取向的体系化，但究其实质，中国大陆的法典化工作并没有欧洲那样难以克服的路径依赖和多层治理的障碍，因此务实和理想的差距并没有想象的大。如果朝向一个更为科学的方向进行法典化，虽可能需要较长的时间去讨论和寻求共识，但原有的9部民事单行法本可继续适用，甚至其内容要做任何更张也都无妨个别修正（比如针对合同法增订有关违约者解除权的例外，或在物权法增订居住权），又何需匆匆组合成为部门式法典，以至2、30年后的整个民法教义学将陷入一种复杂难解却又无法自拔的路径依赖，才被迫开启更大工程的再法典化。这恐怕就是错过了法典时刻要付出的代价。

陆、潘德克顿模式还有精进空间

一、面对百年一遇的法典时刻

以上对新法典的批判，主要还是建立在体系效益的观点，认为以德国五编制民法典为代表的潘德克顿模式还是相对优越的体系化方式，而中国大陆的新法典所以「倒退」，就在少了承上启下的债权通则，以及各编内容没有做好垂直和水准的整合，使得法典连普通法的定位都相当模糊。但即使把这些功课全都补上，其实也只是约略回到120年前德国的体系化水准，而其最有说服力的理由，也只是这样最符合中国大陆民法教义学的现状。我们其实大可以再进一步问，这套复制德国民法典制定时潘德克顿法学的民法教义学，在经历120年的重大社会变迁后，难道不再有进步的空间？纵令今天多数德国学者会觉得还不到拆除重建的时候，也绝不代表德国如果能排除路径依赖去做结构性改变（财产法教科书几乎全要重写），他们仍然会选择一成不变。重点在于，对中国大陆而言，无论如何法典化还是第一遭，应该有最大的内部正当性和外界期待，在潘德克顿模式既有的基础上去寻找一些突破口。我个人对这一点是有一些看法，原来也想用较多的时间来和各位分享超越现状的可能性，在上一个学期，我和浙江大学、南京大学法学院合作，在政大法学院开了一个「大民法典──法学的想像系列之一」的课程，随后浙江大学法学院还邀请十几位中国大陆优秀的中青年学者继续讨论这个议题，两岸的老师同学给我的回馈让我有相当大的收获，到今天都还十分悸动。可惜一场演讲显然承载不了这么多东西，以下极有限的时间，就容我非常简略的说明一下为什么要把民法典放大，如何放大，比较详细的内容我另以论文发表吧。

二、大民法典的几个基本思考

我讲的大民法典绝对不是只考虑议题的增多，潘德克顿模式不同于罗马法的汇编模式最主要之处就是不从议题去思考，面对多元多变的现代社会，真正要处理未来世代尽可能多的民事问题，作为民法地基的民法典是要透过(一)概念的放大，如法律行为；(二)门坎的降低，如登记方式的简化；(三)维度的增加，如所有权的概念纳入信托；(四)选择的开放，如物权开放自由创设，使民众交易和国家治理的空间都变得更大。而德国五编制的民法典在这几方面都有结构上的缺陷，这些缺陷不是自始即已存在，而是经过一个多世纪各方面的发展，特别是20世纪末叶资通信科技的惊人成就，才慢慢产生。其中最主要的问题就在物权法定加债物分流的模式，已使物权在市场交易和国家治理上边缘化，这两点绝非如某些批评者所说只是法律概念的游戏，事实上只要读德国民法的历史，就知道19世纪在德国民法学有主导力量的萨维尼教义学相当符合19世纪经济发展的需要，当时整个欧洲工商业的发展势头，对于萨维尼的债物分离理论所以会比表面上看较贴近民众法感的法国民法的合一理论得到更多青睐，就是因为简单快速的债权关系显然更能满足多数交易的需要，过于复杂的物权关系反而会有拖累交易的顾虑，也就难怪德国民法理论和经济实务会不约而同的往提升债权自由、压抑物权自由去努力。但20世纪的实践终究还是暴露了财产法这两条腿高度不对称的问题──肥了债编瘦了物权──，避免物权公示成本过高已经是唯一可以正当化物权法定的理由，因此一旦科技基本上已可大幅降低此一成本、而使此一大幅限制契约自由的原则很难再合理化时，改革也只是早晚的问题。

也是到这个时候，我们比较愿意正视所谓萨维尼4A教义学暗藏的理论盲点，比如限制物权的「去关系化」，以致物权和债权作为主要的交易选择，在概念上无法密合，连带的造成物权客体概念的过度限缩，更不要说，物权法定实际上是对交易者的契约自由极大的限制，却从来没有提出足以合理化的理论。因此大民法典展开的民法教义学新议程，就是要大家诚恳面对这些传统民事财产法结构的短板，一步一步的思考建构理论一致的新结构。我个人相信，回到物权和债权共同的财产关系本质，肯定物权的公示成本已可借助新科技而大幅降低以后，物权种类和内容的开放创设，已是民事财产法回应新时代的规范需要必走的路，当物权的概念也可从支配、归属再推到随物生灭、移转的债权关系（物上之债），我们一直视为当然的债物两权将更能密接，乃至负担／处分的法律行为二分，也可以更为明确。更不要说物的概念，可以提取比动产不动产更高的公因式：不可登记／可登记财益，而让诸如智慧财产权这样重要的财产关系一并入典，跳脱动产不动产后，源于罗马法的所有权概念也明显过窄，不妨改以「除余财益权」来涵盖，从而可把公私高度混合下的私法化公有财益，取得某种准所有权的地位，而促成资源最佳利用的效果。

三、以意定法定关系分流为主结构的六编体例

新的体例简单地说就是为了更清楚的呈现各种选择而按之前提过的星系规则把债物分流的主结构转变为债物合流，取而代之的是以意定法定分流、各自处理相关属人（债权）和属物（物权）关系的主要结构，接着再提取公因式成为跨越意定法定关系的通则，置于总则之下，使其承担类似五编制中债编通则的承上启下功能，只是范围更广，把过去债编通则鞭长莫及的物权规范也涵纳进去。这在上世纪末许多大陆法系法学院的民法教程其实已经是如此，显然更能清楚表现民法典一以贯之的私法自治原则：现代民法典的功能本不在于强制或引导人民改变其行为，或借权利义务风险责任的调配去抑强扶弱，乃至直接做资源重分配；所有规管的功能都留给特别法，包括特别民法，或公法里的特别民事规定。民法典作为普通法，其主要功能只在协助人民在私人关系上公平而有效的自治，协助一方面是经由自治工具的提供──以总则、财产通则的规范为此一功能的主要担当者；另一方面就是自治模版的提供──以意定关系规定为主要担当者，法定关系规定同样完全没有规管的意图，只是为了健全私法自治的基础而提供的衡平规范，也可以说是把存在于私法自治这里一点那里一点的「内在限制」集中做系统的整理。不以身分关系为前提的总则、财产通则、意定关系、法定关系等四编摆定之后，就是有关身分关系的第五编婚姻家庭，和第六编继承，其内容仍然符合私法自治的基本原则──国家的特别干预，如家暴防制或社会救助，也都还是保留给特别法。因此和德国五编制相比，债物二编换成了意定法定二编，在总则之下和此二编之上，多了一个承上启下的财产通则，身分法基本不变，大民法典即为一个六编的体例（表6）：

经过这样的体例调整，民法典在民法的找法、储法、立法和传法上，整体效益必可超越已有120年历史的德国五编制，毫无悬念，更不要说中国大陆刚通过的高度部门化的民法典了。

柒、结语

有相当长的时间，民法典的制订被认为是国之大事，现在已经不会有这样的连结。大陆法系的国家普遍仍倾向于制订，主要反映的还是法学和司法实务连动的成果，所谓的教义学，也就是对实定民法的内容所做的系统性操作与研究，一旦达到一定的成熟阶段，就会有把这样的体系外部化的动力，这是民法典和多数立法最不同的、继往的一面。和多数立法一样的则是透过预测未来的新需求而在制度上追求创新，也就是开来的一面。对于法学技术上仍未脱离借鉴阶段的后发国家，当然要考虑这里谈的已经不只是个别规则的创新，而主要在于体系的创新，没有理论的积累与法学的共识，较大程度的改变当然是有高风险的。此所以中国大陆从2002年启动的法典化讨论，迭经社会剧烈变迁，到了2011年全国人大宣布法律制度已经基本到位而实质为此一政策划下句点，应该是相当务实的决策。 2014年中共18大四中全会突然改弦易辙，在深化经济法治的标题下列入编纂民法典的决定，显然政治上的评估，是认为面对国家快速往世界最大经济体发展的情势，现行民法将无法肆应高度的规范需求，这个评估也相当精准。制订法典立即上了政治议程，而且明订要在2020年3月完成全部工程。

在我看来，最后在体系建制上走到不进反退的情境，主要问题有三：第一，低估了法典化必须控留的时间长度；第二，错误配置了政治和专家的决策权；第三，对于民法典在大陆法系形成共同积累和分别创新的传统欠缺了解，以致于教义学的继往被恣意中断，而在体系的创新上又遭到轻忽。就第一点来说，中国大陆虽不必像荷兰那样花上近半世纪的时间去琢磨一个新体系，但一如2011年的共识，在既有的9法基础上，实在没有必要自我限缩以5年时间从无到有的完成法典编纂，以致于在时间压力下，只能放弃任何做结构性改变的意图。就第二点来说，主政者显然不知道民法典的高度技术性，而在决策权的分配上，没有像民法发展已臻成熟的国家那样，把政治决策主要放在「要不要」制订上，而把包括法典的主要结构在内的决定，原则上都尊重专家的意见。高度抽象的法律行为制度，和以其为核心的总则编，确实还不能说已为大陆法系国家共同接受。但串连统合债权关系的共同部分提取为债编通则，则是早在20世纪初期已经形成的共识，即使少数国家抱残守缺，仍未明示于法典，在教义学上也都不再否认，中国大陆新民法典最终放弃做这样的提取，便令人难以理解。就教义学的共识来说，教科书和学院教程的规划普遍都肯认债法，事实上在一本民法问题辑编的书上，就民法典要不要规定债权通则的议题，也可以看到连在人格权编问题上针锋相对的两方阵营几乎都采正面立场，明确反对订债权通则者几乎未见一人。但主政者仍然决定不增订，而学者们也宁可为影响不大的人格权编成篇累牍的相互攻讦，却对必然造成体系倒退的债权通则问题默尔而息，足见分权问题影响的严重性。第三个问题实际上是前两个问题造成的，但学者显然对于民法典的制定是摆脱路径依赖的最好机会，也没有做深入思考，事实上，主政者已经意识到未来的经济需要更好的法律工具才有可能深化改革，民法学者却没有借机检讨到目前为止体系效益最高的五编制民法典，在理论上也已处处捉襟见肘，而尽管取而代之的新体系构想尚未一见，但确实已有多点在讨论后有所突破，如何统合这些思考，应该正是后发的中国大陆回馈世界的最好时机。从2011年决策的务实保守，到2014年决策的积极求变，结果在时间压迫，分权不明下鸣金收兵，证明一动反而不如一静，怎不令人浩叹！

展望未来，在法典施行后必然如火如荼的投入教义学撰述之际，我还是希望中国大陆的同行以认真对待民法典的心情，重新聚焦体系问题，一路走一路为下一波再法典化做更全面的思考。这部部门化的民法典让我想起李清照的武陵春，就怕这条船体有限的舴艋舟，载不动世界最大经济体必须消化的许多愁。这应该是时代赋予两岸民法学者的重责大任。

（庚子丙戌甲辰。诸行无常、诸漏皆苦、诸法无我、涅槃寂静。）