常玮平:为企业家辩护
常玮平:为企业家辩护
原创 常玮平 绿4岛 2019-10-17
还没来得及报名,就发现徐昕老师主办的“为企业家辩护|第一届大案刑辩论坛”已截止报名,因太火爆,后60位报名者都无法安排参会。看了一下议程,都是很切中要害的实务话题,干货满满,好在听说是有直播,或可弥补未到场学习的遗憾。除此之外,我也不揣冒昧,谈一下我对为企业家辩护的看法和一些实践,也算是斗胆向论坛的投稿。
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作为一个出生农村又没做过生意的人,在做律师之前,我对企业家一鳞半爪的理解,基本出自在大学时期阅读《经济观察报》、《21世纪经济报道》和吴晓波等人的通俗读物。大学时期,也曾疯狂粉过一段时间马云,后来对其的看法,大体停留于美团王兴所言“其在未获董事会批准的情况下剥离了其数字支付业务,属于诚信问题,此事对中国商界领袖在全球的声誉造成了极大伤害,其意义至今被大大低估”的阶段,等到观赏了人品极好的“企业家”罗永浩的花样作死的全过程,对这些以所谓冒险为天性,“创造性破坏”的企业家们的观感,实在一般。
当然,这只能间接说明像我等谨小慎微者不堪大任,要想商海沉浮,道德洁癖和瞻前顾后永远是要不得的,但风险厌恶的一个好处却是,作为一个律师,在企业合规经营和刑事风险防控上,可以做的更多,这也是我们欣喜的看到,越来越多的企业,聘请律师做法律顾问,为其永续经营保驾护航。
但等到做了刑事辩护律师,接触了一些企业和老板——我实在不知道,此处用企业家是否合适,想来企业家是需要有一定的高度的——以及一些经济类犯罪的案件,才发现,我对企业家的想象不惟是过于苛刻,甚至是非常幼稚的。在中国做企业,显然不纯粹只是有了创新、冒险、合作、敬业、学习、执着、诚信等等所谓教科书式的企业家精神即可,那些时刻高悬的刑事追诉利剑、微妙复杂的政商关系、模棱两可的法律条款以及风云变幻的国际商贸环境,都极大的影响着企业,尤其是企业家的发展和生存。
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其中,对我个人而言,印象最深刻的,恐怕就是公安部门在经济犯罪侦查过程中的立案裁量权及其随意性。
改革开放40周年,很长一段时间,都是资本原始积累的野蛮生长状态,难免会有所谓企业家的“原罪”。随着竞争水准和行业监管的日益提升,企业正在越来越合规,但只要想找事,拿着放大镜,什么抽逃资金、虚假出资、提供虚假财务资料、偷税漏税之类,总能找到。这种放任企业“泛罪化”,乖就赏口饭吃,不乖就弄死你,或者等猪长肥了再宰的思路,当然是社会管理的一种失范,但这种实然的随意性,却显著的伤害了法治的机体,败坏了营商坏境,让企业家随时处于惶恐不安之中,又谈何着眼于长期投资和永续发展。对这种案件,只能说,“罪”肯定是可以有的,律师除了做追诉时效、管辖权和显著轻微等之辩,空间不大,主要还是靠经侦部门保守刑法的谦抑性,克制行使立案裁量权,不套路企业家,给市场留足自由发展的空间。
另一方面,经济活动各方的冲突升级,经侦经常过度介入。商业活动,逐利而生。没捞着,肯定会撕,但只要市场机制能解决,民事途径能救济,公安就不该“长臂管辖”之。比如,一定比例的坏账甚至经营失败,乃至破产,都是市场竞争的正常自净和淘汰机制,但当被欠账者众形成了维稳压力,或者企业操作失当有一些短期行为,但凡警方一介入,很容易认定为以占有为目的的欺诈或事先有预谋的非法占有。
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我和陈进学律师在广州的一个案子,事主是国内当年叱诧风云的鞋厂,至少自认不必百丽差,遇这些年外贸不景气,周转不利,欠了代工鞋厂的钱,荔湾经侦不知何故介入,企业经营者曾经改过姓名这种事都成了其包藏祸心想要合同诈骗的理由。可怜这么一个pre-IPO的企业,就活活的死在了黎明前,姐弟几人相继被抓,令人叹惋。
另外一种,就是现在颇具争议的一些经营方式,是否涉罪的问题。比如到底什么是涉嫌构成刑事犯罪的那种套路债,警方的发言权很大。甚至已经有多名代理相关诉讼的律师,亦以共犯之名,被抓被判。西宁林小青案,只能说是被关注到的案件,算是不幸中的万幸。
上海近些年各种p2p爆雷,最近又抓了鼎鼎有名证大系,警方很辛苦。但你若以证大公司涉嫌非法吸收公众存款案的《警方通报》为例,也能看出警方的强势。比如,其中第四条提到:“警方再次申明:上海证大投资咨询有限公司及“捞财宝”平台对外出借的资金均属涉案资金,所涉借款人应依法汇入公安机关指定的涉案赃款退款账户,未及时还款的,警方将依法予以追缴”。暂不论这些平台是否真是非法集资,他们募集到的钱,出借给别人,那些借钱的人,站在自利的角度,作为善意第三方,有什么义务配合还款,上海警方竟然要“依法追缴”,不知依的什么法?但至此至少可以管窥企业家涉罪案件中警方的重要性。
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大体上,本来,涉及企业家的法律,一般都是为了产权、交易和生产要素的流动所设立,但现在企业家需要学习的,怕是又多了些刑事法律。这当然不是个好消息,但至少比不知道的好。企业家作为社会财富的主要聚集者和分配者,值得每个人的善待。我们虽然基于专业有此观察,有所经验,但我们希望,永远都不必,也没有机会为企业家辩护。
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