支持代孕交易、器官贩卖、付费自虐合法化的自由主义是一种什么样的自由主义？

本文的开篇先开宗明义一下，将代孕作为一种换取经济利益【着重号】的“商品”或“劳务”加之合法化是存在很大的伦理问题的。从政治伦理的角度讲，将代孕换取经济利益合法化与出卖器官、付费自虐表演、甚至卖身为奴合法化有着一定同质性，都是将身体自主、健康权作为一项商品出售，而这样的权利应当属于不可用于交易的基本权利的一部分。因此，在本文中，把代孕交易与出卖器官、付费自虐表演，甚至卖身为奴合法化放在一起来讨论。

为何说身体自主、健康权是一项不可用于交易的基本权利？这里先从比较极端的假设入手讨论：

1、自愿卖身为奴可否合法化？

2、自愿卖掉选票，或让政府、资本家收购若干年选举权是否也可以合法化？（这里先设定有效的选举权是存在的）

认为器官交易、选票交易乃至人身自由的交易也可以合法化的，大概也只有部分自由至上主义者持有这样的观点。在当代政治哲学光谱中，无论是自由平等主义者（自由主义左翼）、社群主义者（例如反对经济领域的优势构成对“善”的垄断，进而向健康、教育等领域转化的复合平等主义者沃尔策）、共和主义者、马克思主义者等等，大概都会对这一观点持反对、甚至极度反对的态度。

按照某些自由至上（意志）主义者的思路，刚刚提到的两个例子都是一条能够挣钱养活自己的路径，也或许是“力所能及范围内较优选择”、“成年人可以依据自己的境况和能力作出判断”。如果这位自由至上主义者对其中至少一项的回答是否定的，那么，这样的权利为何是不能让渡的？

如果自愿卖身为奴的问题在于不可逆性，那如果设置一个“可逆”的条件——交一笔赎身费或违约金就能重新成为自由人。那这样的出卖是否就能够合法化？

有一种观点是“有需求就有市场”“需求是无法消灭的”。但这既赋予了“需求”某种虚幻的正当性，也回避了必须的道德价值判断。照此论，强奸、性骚扰（总有人就对伤害他人有快感、有需求）、儿童色情、贪腐等等事物也有它的需求，也不好全部消灭掉，那是不是也要合法化？就算退一步讲，把需求限定在作为成年人的双方自愿“结约”，不妨害其他公民的前提下，那么，如有变态癖好的人签订付费观看自虐、自残、断肢等表演的合约是不是也该受法律保护？花钱买命（给家属一笔钱）呢？

目前而言，器官交易的合法化，只有如伊朗这样的极少数国家实行。而选票交易的合法化（亦即可以合法地贿选），这样的政治实践，在当今世界，几乎没有任何一个国家至少在法律层面确立过。如果还保留一点点乐观的态度的话，在未来社会也不会有这类政治实践的合法地位。

如果我们再“自由至上”一点，为何自由意志就不能自愿出卖？

归根到底，这是一个关于基本权利的预设到底是虚无的还是实有的问题。如果论者是持有虚无论的观点的话，即使是对自由意志不可逆的出卖，也并无任何不妥。甚至自由意志本身也并不是什么不可放弃、值得捍卫的东西。如果是实有论，就必须同等认真的审视身体自主权和健康权为何不能出卖。

说到基本权利预设。很多现代的政治哲学、伦理思想，都会预设某些先在的、自明的基本权利、正义原则或善的观念。（效益主义不包含基本权利，当然自由至上主义者也不会是效益主义的）即使是罗尔斯在“无知之幕”的契约论背景下得出的“第一个正义原则”也包含一系列按照“辞典式优先”规则排序的基本权利。

【罗尔斯的第一个正义原则不仅要确保个人享有基本自由，而且还要确保这些自由对其他社会价值（如权力和机会，收入和财富）的优先性。】

开放出售身体自主权和健康权的交易，会导致这样一个结果，即以拥有更多财富的人，更有机会获取从处于经济上不利地位的人身上转移而来的身体健康权及自主权。代孕和出售身体器官的人们是根据自由意志，以代孕和出售身体器官本身为目的吗？或是很享受出售器官的结果或代孕的过程？显然不是，这两者往往都只是在困境下无可奈何的选择而已。换言之，这并非是代孕和出售身体器官的自由，而是通过出让掉身体自主和健康的自由来换取一定的财富上的自由，或者说是财富上的自由压倒身体自主和健康的自由。

自由的内涵是什么？【哈耶克自称在“最原始意义”上把“自由”定义为“独立于他人的专断意志”】。但这样的定义并非是没有分歧的，在这之外还有赛亚柏林对两种自由的划分，斯金纳认为自由并非主要是免于限制而是免于依附的观点等等，在此不多展开。

自由能脱离具体的境遇、外在的政治经济结构、体制性的限制来谈论吗？翻墙的自由是不是一种值得保有的自由？（想起有小粉红说，政府哪里有禁止上谷歌，墙又不是不能翻）获取国内研究生入学资格必须通过思政考试，当然你也有不去攻读这个学位的自由。为什么这两个例子中，在政治层面的限制、剥夺应当被消除。而出卖身体自主权和健康权之中存在的经济层面的限制、剥夺则不应当消除？离开了可选域谈论的自由，究竟会是一种什么样的自由？

对于一个正派的社会而言，要追求的内在善只包含自由一种吗？

【在罗尔斯看来，基本善是“每一个理性人都被推定想要的东西，无论一个人的理性生活计划是什么，这些善通常都是有用的。”基本善最初的清单包括权利（这里应当是包括身体自主性和健康权的）、自由、机会、收入、财富，但是罗尔斯修正了自己的观点，指出：“最重要的基本善也许是自尊。”

“正义不仅要解决人们为争夺物质资源而发生的冲突，更重要的是要解决人们为争夺构成自尊基础的社会条件而发生的冲突。”】

【泰勒指出：……不同的自由对人的重要性完全不同，判断一个社会自由的多寡，不能简单地看人们受到限制的多寡，而要看它能否保障一些我们极为重视的自由……要判断某种自由的重要性，我们必须将它放置于某个背景，并看它在多大程度上帮助我们实践某些有意义的目标和活动。这个背景，说得宽泛一点，是我们对人及对人类生存境况的理解，以及该些自由对实践人类福祉（well-being）和尊严的重要性。】

既然各种不同的自由并非是平等的，存在着一些需要得到充分保障的“我们极为重视的自由”。再者，人类社会所追求的内在善，在历史、现实的实践中不仅有自由这一种价值。从可欲性的角度讲，也不应当只包含自由。那么，有一些不能被让渡、不能被压倒的自由或权利，在理论设定上并没有什么难以逾越的障碍。为保障这些“我们极为重视的自由和权利”创造相应的实质的、而非形式的条件，乃至限制一些其它的自由，至少在原初的理论起点，也不应当存在什么 “家长主义”的困境。

将身体自主性、健康权作为不可用于交易的基本权利——其中即包括将显见的伤害、极大的损耗身体作为交易的标的物——因为这些权利是在制度性层面确立人的基本尊严，以及不被结构性的羞辱、不被异化、客体化为商品的前提，也是实践人的道德能力和充分发展的必要条件。很难想象靠伤害身体、出卖身体乃至出卖器官为生、解决经济困境的人会被形塑出整全的人格和拥有不匮缺的尊严。当然，这里涉及到关于人的存在属性、“正派社会”的设定问题，篇幅所限，不再展开。

而且在此必须考虑处于不利地位的阶层的处境问题，即一旦身体自主性、健康权的交易合法化，则从事这样的交易的卖方绝大多数会是底层阶级以及面临经济困境走投无路的人们，用对身体有着显见的伤害的方式来换取经济利益。当然这样的问题是社会性的、存在于政治经济体制层面的结构性的。这里并不是说进入缺乏劳工保障的血汗工厂、有毒车间就比代孕、自虐表演乃至出售器官换取经济利益更可取，这都是需要（当然在现下是存在于政治想象中的）国家承担责任来消除的——因社会贫富、阶层分化严重而导致的社会问题，但通过立法将之合法化的道路则恰恰是与之相反的。

有人认为，市场主体在交易过程中，因为信息不对称等因素，总会出现一些不理性的决定，例如买了与价格非常不相称的东西等等，但国家不应当越俎代庖去禁止掉这些交易。那么，商业诈骗、假冒商标侵权等利用信息不对称进行的违法活动是否也不应当干预？如果回答是要干预，因为上述的行为存在着很大的社会危害性的话，那也同时承认了因为信息不对称作出的错误决策问题，不纯然是属于交易双方的、责任自担的问题，需要引入“社会危害性”这一评判标准进行外部性的考量，然后确定国家是否应当进行干预。但另一方面，涉及身体自主权、健康权为何就不能引入外在评判标准进行考量，然后确定是否应当干预呢？当然，这样的考量也没有什么理由仅仅只从“社会危害性”这一个角度进行。

在本文的最后，笔者要总结下支持代孕（这里是指基于自由至上主义的理由来支持的，基于其它理由的本文不讨论）、器官交易、付费自虐表演乃至卖身为奴的自由至上主义者到底是持有一种什么样的自由观了——既脱离现实处境，又肯认现实处境。

具体说来，他们在谈论“自由权利”和“自由意志”的时候是脱离现实处境的，谈的是形式的、抽象的、孤立的、真空中的球形自由。例如，不能家长主义的“越俎代庖”，尊重一个成年人基于自由意志作出的任何选择……

然而，他们在谈论具体的、处于不利地位的个体能拥有的选项时，则避开了对造就某个有限的选择域的社会政治条件的价值评判，认为在这样一个选择域中某个比其它选项相对好的，但仅仅从最基本的道德直觉来看就极其糟糕的选项（如放任付费自虐表演）是可取的，是“为数不多的较优出路”。除此之外，关于为何一个社会中不同的人的选择域存在极大的差异问题，这样的差异是否足够正当、合理，他们同样回避掉了。

的确，他们并不一定会否认那些处在不利地位的人面临着困境甚至是绝境，但“绝境”的状态能孤立的、单独的探讨吗？正如我在上文中写的，存在这样的“绝境”，难道不能映射出其背后的，政治经济体制层面的结构性的“绝境”吗？难道不是恶性的贫富、阶层分化所导致的恶果？作为一个负责任的政府，不应该从解决这些问题开始入手？合法化的政策难道不是一种与解决这一问题相反的、坐视的态度？在这里，笔者也不妨犯一犯“诉诸道德”的谬误——仅仅是作为一个有恰当同理心的个体——应当默认以至肯认造成这一“绝境”的背后的政治经济体系的存在，以及赞同将这一态度上升为法律意志的合法化；还是坚决反对这样把人异化为商品的行为——我想是非常清楚的。

参考资料：

周保松《自由人的平等政治》

周濂《正义与幸福》

姚大志《当代西方政治哲学》

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