郭榮鏗應該贊成張舉能繼任終審法院首席法官嗎？

法律界議員郭榮鏗在任命張舉能（「張官」）為下一任終審法院首席法官的議案上投下贊成票，惹來非議。後來他在面書解釋，由李柱銘年代開始，法律界議員一向堅持不在法官任命的議案中加入政治考慮，他不想破壞傳統及讓保皇黨日後以同樣口實否決其他法官的任命。而他亦暗示基於張官的操守和司法/專業能力沒有問題，因此他投下贊成票。

Twitter 上有人質疑，究竟郭榮鏗應該投贊成票嗎？我當時散亂地回應了兩句，現在將我的淺見整理一下，分享出來。

英美制度大不同：法官任命應該考慮政治立場嗎？

首先，一些司法制度的常識：一個司法地區的最高法院 (top court) 的（首席）法官的任命需要立法機關同意，這並非英式普通法制度的慣例：就我了解，英、澳、加、紐均無此等程序。著名的例外是美國：總統提名的人選必須得到國會的參議院同意 (confirmation hearing)，才能出任美國最高法院的法官。

但在這個制度下，總統/參議員可以明確地考慮法官的政治取態：所以民主黨總統提名的法官，通常來自所謂「進步」(progressive) 或「自由派」(liberal) 的陣營，相反，共和黨總統通常會提名較保守的法官。奧巴馬末年 Scalia 法官去世，當時共和黨拼命在 confirmation hearing 中阻擋提名，就是害怕奧巴馬提名的「進步人選」會長久主導最高法院的左右平衡。當然，最後特朗普提名的保守人選 Gorsuch 法官竟在最近的同志權益案中採取較進步的立場，則大概非他們最初所能逆料了。

在這個背景下，再看立法會審視終審法院首席法官提名可能有不同味道。這個明顯脫離英式傳統和參考美式制度的程序，本身就是容許作為政治辯論場所的立法會審視被提名法官的政治立場。事實上，在制度設計的角度，負責為法官提名的操守和專業/司法能力把關的是司法人員推薦委員會（成員包括現任終審法院首席法官和兩大律師（公）會主席），而非立法會。由立法會審視法官政治立場，從制度設計的角度來說，本身並無不當之處。

但當然，話說回來，我當然明白深受英式普通法傳統訓練的李柱銘、吳靄儀和郭榮鏗等大狀為何對這種「政治審查法官」的說法起雞皮疙瘩。但或許問題不是「法官任命應否牽涉政治判斷」，而是「在香港的處境下」，法官任命應否牽涉政治判斷：在我們當下的處境，我們應該繼續跟從英式的傳統，還是美式的傳統呢？在繼續討論這點前，容我先就張官的所謂「藍絲」立場說兩句。

在藍絲和保守之間：張舉能是「 藍絲法官」嗎？

在回答這個問題前，我會先嘗試定義一下何謂「藍絲法官」：當我們批評法官是「藍絲」時，我們關心的其實不是法官私下的政治立場，而是他們在判案時有否不恰當地讓其個人的政治思想滲透判決中。因此，「藍絲法官」牽涉的，某程度上是一種專業/司法上不當的行為，因為他們在判案時滲入了法律容許之外的考慮。

那張官是否「藍絲法官」呢？這點其實極其爭議：一方面，反對者會提出他在「梁游 DQ 案」中肯定人大釋法權的立場等例子去指證他的「藍絲立場」，但我們必須留意，這個法律原則並非源自張官，而是十多年前的終審法院的《劉港榕案》。作為下級法院的上訴庭，張官其實必須遵從這個案例。事實上，他的判決在法律上的無可垢病，在梁游上訴時得到終審法院的確認：終審法院不但重申《劉港榕案》的適用性，甚至認為沒有必要重新審視其中的原則。最終終審法院認為梁游二人「沒有合理勝訴機會」，連上訴許可都不批給他們。

換言之，就算當日張官勉強無視《劉港榕案》，判梁游勝訴，當政府上訴時，結果仍是一樣。該案問題不在張官個人，而是十多年前終審法院某程度上離棄《吳嘉玲案》的進取立場轉趨保守，並至今沒有重新檢視。

而且我們必須留意，即使在這些具爭議性的判詞中，張官從來沒有說什麼「情操高尚」或「眼神仇警」等非法律語言或法律上站不住腳的邏輯。最終，或許我們只能說，張官在詮釋法例或案例上採取了一個較保守的角度，令他往往達致有利北京或港共政權的結論。但這畢竟和不恰當地在判詞中滲透政治立場的「藍絲判詞」（例如「情操高尚」）不同。保守的判詞仍然可以是法律上站得住腳的判詞。

因此，郭榮鏗認為張官並非在專業/司法上不合格，這立場其實是站得住腳的。別忘記，張官提名是得到現任終審法院首席法官馬道立和兩大專業團體的支持的。若他是「情操高尚」的「藍絲法官」，大概不會如此。

用善意鋪成的地獄之路：在抗爭時代的保守法官

但張官的判案亦暴露另一個問題：專業但保守的法官在今天的暴政氣候正在扮演什麼角色呢？

從張官的判案中，我們其實可以很清楚地見到，保守的法官由於不慣於跳出框框思考，和不敏感於法庭以外處境的變化，這令他們更容易墨守過往的法律原則，而不去思考產生這些原則的歷史處境和脈絡，和到底這些原則到底是否仍然適用，遑論進一步思考如何在憲政框架中突破暴政的宰制，從而達致真正的三權分立和抗衡。在暴政和抗爭的時代，保守的法官就會在他們認為堅守法律原則之時，不自覺地成為暴政的同謀。

當然，這並非張官一人的問題。某程度上，這個盲點正是為什麼今天法庭每每被視為暴政同謀的原因：「法治已死」，不是因為法官都已腐敗，而是因為南橘北枳：當普通法失卻了承托她的優良土壤時，繼續閉門造車地沿用普通法的傳統的法庭自然顯得「離地」。張官其實正是這現象的樣版例子 (textbook example)。

若這分析成立，專業但保守的法官的遺害，在暴政時和不專業的藍絲法官在實際效果上或許沒有多大的分別。若然，我們是否至少重新思考是否應該突破過往的英式傳統呢？換言之，我們是否應該開始向美式制度靠攏，善用制度上給予我們的空間，確保較具進步思維的法官能掌管司法機構，從而更能和暴政角力呢？

結語：在抗爭時代再思法官、法庭和法治

正如不少近代的後啟蒙的歐陸哲學家提醒我們，這世界沒有放諸四海皆準一成不變的永恆真理和不證自明的常識。在不同的時代和處境，我們都需要不同的「真理」，和不斷重新檢視我們的傳統。英式傳統過去在香港運作良好，因為我們有相對守法和講道理的港英政府。當港「英」政府腐化為港「共」政府時，當我們身處的處境發生根本的變化時，盲從過往的英式傳統，只會像那些在普通法失卻土壤時仍盲從普通法傳統的保守法官一樣，無意中成為暴政的同謀。

在這個動盪的暴政和抗爭時代，法官、法庭和法治都必須被重新理解和詮釋。在和平日子，保守的法官是堅守和傳承傳統的中流砥柱。但在暴政肆虐的日子，保守的法官就會阻礙司法制度在面對憲政秩序的禮崩樂壞時不斷蛻變成長，不自覺地成為暴政助紂為虐的一員。

在這樣一個高度政治化、政權有權用盡和有法不依的暴政和抗爭時代，倘若法官無可避免會被捲入政治爭議，倘若保守的法官無法突破暴政的宰制，那麼我們或許就應該說，保守的法官已不合時宜。他們不應在司法制度中扮演主導的角色。

因此，我認為，郭榮鏗應該在張舉能擔任終院首席法官的議案中投下反對票，不是因為張官是「藍絲法官」，而是因為在如今的時代，保守的法官已不合時宜，不應在司法制度中扮演主導角色。

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