寫在區諾軒又再被捕時：思考 Ronald Dworkin 的憲政觀，與香港
老友區諾軒又再次被捕。這時只恨沒能力可以幫上甚麼忙。早一陣子，他因為示威時使用大聲公，被判襲警罪成，他在給法官的陳情信中提到法律學者 Ronald Dworkin，說法官應該在判決時，著眼判例給社會開出一個怎樣的未來；法官看的不應該只是條文，而是判決會為社會建構一個怎樣的社會規範。今天香港的法官中有讀過 Ronald Dworkin 的興許不多，有認真研究這位法律哲學大家的我猜沒有，區的陳情大約對牛彈琴。但在法庭的陳情，又何嘗只是希望說服法官；區諾軒陳情面向的，其實是我們每一位香港公民。只能精神上聲援老友，那就只好寫一篇，談談 Dworkin 說的是甚麼，又為什麼和我們（不）相關。
Dworkin 重視法庭的公共角色。對他來說，一個良好運作的法庭，不僅是自由民主社會的重要一環，甚至可以說是其象徵。為什麼？因為法庭面前，人人平等，那裡是我們可以申說爭辯我們應該擁有甚麼法律權利的地方。Dworkin 說，理想的法庭應該是一個 forum of principles ，當事的公民們為了make their case，提出不同的對權利的解讀；然後法官和法律程序，就是公正無私的理性的制度載體，開誠佈公來仲裁；然後讓有最多理據支持的，成為案例，最終成為法律（他心目中的法制模型明顯是英美的普通法）。
不是所有法庭都會爭論到權利的問題。我中學時就因為在行人路上踏單車而收過罰單，上過法庭認罪，這裡自然沒有甚麼原則性的權利爭論。Dworkin 最關心也最有學術貢獻的，是美國的憲法案件判決。一個政權的憲法性文件，就是蘊含著最多有關權利和政治原則聲明的地方。美國憲法是典型，英國也有權利法案，甚至香港的基本法，也有整個第三章羅列香港的公民權利。權利聲明的背後，其實都是一些政治原則，或者說政治道德（political morality）：我們身為公民，都有一些不容侵犯，也就是不應該（should not）被侵犯的權利，譬如我們的人身、言論、信仰、結社集會自由。憲法是規範公權力的。那些條文說的是，任何公權力試圖侵犯這些權利的行徑，都是沒有任何正當性的；對那些律令，人們沒有遵守的義務。Dworkin 的貢獻正是提出這一點：如果不把這些法律權利理解為政治道德，我們無從理解憲法約束公權力的邏輯何在；反過來說，法官乃至所有公民，都應該嘗試從原則性的高度去理解這些權利，尤其是我們爭論一些爭議性的案例的時候。
這是甚麼意思呢？其實但凡可以送上憲法法院的（或者，香港的終審法院的），都是在原則上有爭辯性的案件，所以才要仔細反覆的辯論，直至控辯雙方都把理據說透，要回應的都充分回應為止（所以判辭可以有百幾二百頁）。這些案件之所以是爭議性，往往是因為的確是踏中了法律條文沒有清楚界定的空間。我如果偷走你的錢包，當場人贓並獲，那就是盜竊，條文可以界定清楚，也就沒有甚麼原則性問題好爭論。但世事往往沒有這麼簡單。舉個例，公民抗命是否應該受刑罰？要罰多重？對財產和人身的破壞可接受到的程度又是甚麼？這都不可能在憲法的層次上有很清楚的分界，事實上，香港和台灣法院對這兩個問題的回答就已經十分不同，儘管兩地相關的刑事條例可能分別不大（註：兩地法系亦不同，這裡不詳論）。條文沒有說清楚的，要怎麼判？
Dworkin 說的就是，法官應該根據憲法文件背後，並沒有明白寫出來的原則來宣判。既然沒有明白寫出來，靠的自然就是詮釋。那甚麼才是好的詮釋？他指出，最能為整個憲政制度，也就是基本政治制度，提出最有力的公共證成（justification）的，就是最好的詮釋。甚麼才是最有力的證成？那就是：對我們作為自由而平等的公民的諸道德權利作最大保障的，就是最有力的證成。因為一個自由民主的社會，公權力的最終的權力來源，應該是每一位自由的公民根據理性的認同（consent）。換句話說，一個好的大法官，應該是一個好的政治哲學家。
區諾軒說，法官應該要為社會規範而判案，我想，就是這個意思：法官尤其是普通法法系的法官，應該是從根本政治原則的高度，去思考公民權利在社會的具體應用，並給出指引。因為他們的每個決定，都有機會成為判例，也就是法律的一部份；作為公權力運用的一種，他們應該考慮道德規範上的證成來判決。這應該是每一個法官的責任（當然愈高級，成為案例的機會愈高，責任就愈大）：香港沒有專職的憲法法官，但 Dworkin 也從沒有說他的觀點只對聯邦大法官有效。
香港的法官們有做好這個角色嗎？我認為大都沒有。但也許，這也可以理解為香港的法制的先天缺憾。Dworkin 之所以可以如此振振有辭，將對憲法最好的證成等同於最好的詮釋，是因為美國的憲法的確本身就很單純地蘊含了很多政治道德原則：那是民主革命的產物（當然有美化，華盛頓本人就是個奴隸主，這裡不詳說）。香港和大陸呢？共產黨領導可是寫入了中華人民共和國憲法入面，基本法開宗明義說香港是中華人民共和國不可分割的一部分，法源是來自共和國憲法，人大常委對基本法有最終解釋權。面對這些條款，無論怎樣詮釋，大抵都和 Dworkin 對證成的想像相去甚遠：這些都是自由而平等的香港公民的想像的反面。
又或者說：最嗎？還是只是，我們的法官們，因為甚少站在原則的高度思考，於是一直錯過建構最能保障香港人的公民權利又尊重大陸的主權的說法？還是：其實在大陸管控與國家安全為主的思維下，強權輾壓，根本沒有好好開展這些討論的空間？
來到今天，這些也許都不再重要。香港的建制，包括法院的正當性，早已搖搖欲墜。法律本就不應該只是當權者的工具，它本應就是自由而平等的公民之間的社會契約，我們不必等待法官來開示，到底怎樣才叫給予公民的自由與平等恰當的尊重和保障。丟掉對法治的幻想的意思應該是，由我們每一個人，重新去爭論、界定、譜寫屬於香港公民共同體的權利體系。因為這才是真正的可以得到公共證成，有充份正當性的架構。我們每一個公民，不只是法官，就根據這個社會契約，去要求公權力保障我們的權利，必要時用抗爭的手段。事實上，這就是東歐反抗共產政權的異見者的抗爭精神：這種抵抗，或可稱為 principled disobedience，就是立足於原則的抗命。
香港的法官大約沒有承擔建構和捍衛香港人的公民權利這個歷史責任的能力了，正如區諾軒的陳情 fall on deaf ears。如果是這樣，那就讓我們自己去做，就像古往今來真正的革命者一樣。