在日本，跨性別女性是否能成為孩子法律上的父親？性別變更時間點成關鍵

方法一樣、時間點不一樣

40多歲的A和 30多歲的B是一對戀人，A是目前已經完成性別變更登記的跨性別女性，B則是順性別女性。A在展開一系列性別重置手術之前，有事先將自己的精子冷凍起來。

2018年夏季，B利用A事先冷凍起來的精子，人工受孕後生下了長女。2020年再使用一次一樣的方法，生下了次女。人工受孕的方法和過程都是一樣的，唯一不同的地方在於，A在這中間的 2018年11月完成性別變更登記。換言之，B生下長女的時候，A在身份證明文件上的性別欄還是男性，但當B生下次女的時候，A在身份證明文件上的性別欄位已經改為女性。

一審雙雙宣告敗訴

日本在法律上並沒有承認同婚，A和B並沒有正式的婚姻關係。一般而言，如果是在法律上沒有婚姻關係的異性戀伴侶，女方將孩子生下之後，只要到戶政機關提交名為「認知届」的文件，就可以將男方登記為孩子的生父。

問題來了，那A呢？不管是生下長女或是次女的時候，B幫孩子們提出A是「孩子們生物學上的父親」申請都遭拒絕，A和B因此上訴法院，成為指標性案例。

今年 2月，東京地方法院判決認為，「母子（女）關係」是建立在媽媽懷孕、生產的過程，跨性別女性的A並沒有經歷這樣的過程，所以不承認A和女兒們的親子關係，駁回A和代替女兒們提告的B的訴求。

二審只承認長女的認知請求權

本案上訴二審後，迎來不同的結果。東京高等法院昨日（19）宣判結果，認為《民法》第 787條提到的「子」，是指「父母透過性行為、在生物學上具有父子關係的孩子」，現在生殖輔助醫學很發達，只要是在生物學上具有父子關係的人，都可以行使認知請求權，也就是提出自己是小孩生父的申請。

《民法》第七百八十一条（認知の方式）
認知は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによってする。

法官接著說道，《民法》第 787條指的父親，是具有生殖機能、生物學上的父親，所以B生下長女時，A符合這項定義，所以受理長女的「認知」，認定A是長女的父親。然而，B生下次女的時候，A在法律上的性別已經變更為女性，按照日本專門用來規範跨性別性別變更程序的《性同一性障害特例法》規定，一定要喪失生殖功能（使生殖腺失去功用）才能變更性別，所以A在當時已經不符合《民法》第 787條的標準，故不能受理次女的「認知」。

換句話說，即便A真的是次女「生物學上的父親」，但因為A當時已經不具有生殖機能，所以不能成為次女在法律上的父親。此外，法官也同時駁回A申請成為孩子們「母親」的請求。

律師：有違反姐妹公平性的疑慮

面對這次的判決結果，原告的委任律師仲岡しゅん表示，沒有想到這次的判決結果會是如此，這次承認長女的認知請求權，訴訟結果是比一審好沒錯，但法官卻駁回了次女的認知請求，有違反姊妹公平性的疑慮。照常理，同一對伴侶生下的姐妹花，姊姊有爸爸，妹妹卻沒有爸爸，是很詭異的事情，應該要消除姊妹間的不平等才是。畢竟法官在判決時還強調，從兒童福利來看，「認知」是孩子們很重要的權利，不會因為父母親變更性別，影響到孩子的權利。如果姐妹因為出生時間點不同，或者說性別變更時間點的關係，一個有父親、一個沒有父親，真的太奇怪。

當事人：孩子們的「認知」程序為先

A接受採訪時則表示，這次的案子她最重視的是完成孩子們認知程序，成為孩子們法律上的父母。也因此，這次的判決結果，只有承認長女的認知請求權，為了次女她會在上訴到最高法院。不管是被登記成「父親」也好，或是「母親」也罷，這個小細節相對來說並不是那麼在乎，畢竟她真的是孩子們「生物學上的父親」。相信對於孩子們的世代來說，「有兩個爸爸」或「有兩個媽媽」會越來越普遍，覺得「有兩個媽媽」一點都不奇怪。她也提到，從兒童福利的觀點，承認長女的認知請求權，就應該承認次女的權利才是，不該因為孩子的父母是性少數群體而有所別，自己會盡可能讓孩子們沒有機會被說閒話。

申請變更性別的條件太嚴苛

其實本案並不是近期第一個關於跨性別女性和未成年孩子有關的訴訟，問題都是出在規範跨性別性別變更程序的《性同一性障害特例法》。根據該法第 3條，必須要符合下列所有情況，才能申請變更性別：

1. 年滿 18歲
2. 現階段沒有婚姻關係
3. 現階段沒有未成年的孩子
4. 不具有生殖腺，或生殖腺已經永久喪失功能
5. 完成性別重置手術，具有符合欲變更性別的性器

《性同一性障害特例法》第三条
家庭裁判所は、性同一性障害者であって次の各号のいずれにも該当するものについて、その者の請求により、性別の取扱いの変更の審判をすることができる。
一 十八歳以上であること。
二 現に婚姻をしていないこと。
三 現に未成年の子がいないこと。
四 生殖腺せんがないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること。
五 その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること。

要變更身份證明文件上的性別，就必須要絕育（摘除或使生殖腺體喪失功能）；如果已經生了小孩，就必須要等小孩成年（目前為年滿 18歲），才能申請變更性別，基本上《性同一性障害特例法》已經排除了育齡階段跨性別者有小孩的可能性。

其實《性同一性障害特例法》2004年推出時，最早的規定是只要有小孩，不管孩子幾歲，都不能變更性別。直到 2008年修法時，才將第 3點改成「現階段有未成年的孩子就不行」。

違憲審查皆敗訴

《性同一性障害特例法》上路以來，已經歷經多次違憲審查訴訟。

在《性同一性障害特例法》修法前的 2007年，就曾有一案質疑「性別變更時一定要膝下無子才行」違憲，當時最高法院認為這是「從兒童福祉的角度避免造成家庭秩序混亂」的合理措施，但隔年就修法了。

2019年1月，另一起質疑申請性別變更時「必須未婚且喪失生育功能」有違憲的疑慮，最高法院認為「如果讓當事人保有性別變更前的生育功能，因此生下的孩子會造成社會混亂」，所以這是必要的配套措施，但 4名法官中有 2名在補充意見提到，即便如此也不能否認這麼做有違憲的疑慮，呼籲應該要放寬條件。

2020年3月，另一起關於申請性別變更當下得未婚的規定，法院則認為，在日本目前只承認異性戀婚姻的現在，如果放寬跨性別者申請性別變更時不需要看婚姻狀態的規定，會造成現行婚姻秩序的混亂，所以這項規定並不違憲。

去年底再度敗訴

最新一起，則是 2019年在兵庫縣，一名跨性別女性想申請變更性別，卻因為自己在離婚前，和前妻有生一個小孩，被家事法庭駁回性別變更申請，因而向法院提出《性同一性障害特例法》第 3條違反《憲法》第 13條保障的幸福追求權及第 14條保障的法律下的平等。

本案一、二審接連敗訴，去年 11月最高法院宣判時採多數決，5名法官當中有 4名認為現行法規合憲，只有 1名法官認為違憲。提出反對意見的宇賀克也法官認為，變更戶籍性別是為了要符合外顯的性別表達，如果因為外顯的性別表達和戶籍上的性別不一致，導致當事人就業等出現問題，這才對孩子的福利有不利影響，同時也違反了《憲法》第 13條保障的自由。

宇賀克也法官也提到，就算讓跨性別者變更性別，孩子們戶籍上的父母欄位並不會有所變動，在法律上依舊具有親子關係，這也不會影響到大多數人的家庭關係，「這會造成家庭秩序的混亂」並不是一個具有說服力的理由。

呼籲再次修法放寬限制

這起判決出爐後，有跨性別當事人及倡議團體，在東京集會抗議，呼籲政府應該要盡快廢除跨性別者變更性別時，不得有未成年的孩子這項規定。

根據司法統計，從《性同一性障害特例法》2004年上路以來，到了2021年底累積已有 1萬301人成功變更性別，呼籲《性同一性障害特例法》應再次修法，修改性別變更的限制。

本文同步發表於 石川カオリ的日本時事まとめ翻譯。