煽動罪三年半．審訊判刑篇｜100%定罪背後 法庭如何駁回辯方的法律爭議？
（原文刊載於法庭線）
《刑事罪行條例》下的煽動罪，由 2020 年被政府再次引用，至 2024 年被取代及廢除，歷時大約 3 年半，這段時間共 55 人被控，分成 37 宗案件，反映政府如何運用煽動罪規範言行。
《法庭線》第二篇舊煽動罪的專題報道，回顧辯方於各案提出，由控罪的合憲性至域外效力的 4 個主要爭議，這些爭議目前無一成功——法庭裁斷的理據是甚麼？對於基本權利作出了甚麼限制？
舊煽動罪首次定罪的刑罰上限是監禁兩年，目前已審結的煽動罪案件，最高量刑起點是判囚 21 個月，這些案件的量刑，反映法庭有何考慮？哪些涉案行為被認為要承受較重刑罰？
煽動罪三年半專題：
拘捕檢控篇｜共55人被控舊煽動罪 逾七成案涉網上言論37 宗已起訴煽動案 逾七成裁院處理
據《法庭線》統計，截至 2024 年 3 月 22 日，共有 55 人被控《刑事罪行條例》下的舊煽動罪，共分成 37 案。當中 4 案的被告其後被改控其他罪名，或煽動罪存檔。其餘 33 宗案，逾七成（24 宗）在裁判法院處理；餘下 9 宗案，有 8 宗在區院、一宗在高院原訟庭處理。
所有案件均由《國安法》指定法官審理，而檢控團隊均為律政司人員，暫未有外聘主控。
審訊階段方面，29 宗煽動罪案件已審結，被告 100% 定罪。不過譚得志其中一項串謀發表煽動文字罪不成立，是目前唯一的無罪例子。該罪涉及譚於 2020 年 7 月，在旺角主持街站及遊行期間的發言，法官指可能是有人互動和在遊行過程互相呼應，在仔細考慮後裁定無罪。
至今有 8 名煽動案的被告提出定罪或刑期上訴，惟據庭上及律政司回覆，有 6 人已撤回。未審結的案件則有 4 宗，兩宗正審訊，另兩宗處上訴階段（見下表）。
舊煽動罪整合：33宗煽動案目前進度
譚得志案辯方 爭議煽動意圖字眼模糊
33 宗案件的被告之中，共有 13 名被告不認罪，辯方主要提出 4 個法律爭議，包括控罪的合憲性、案件應在哪級法院處理、檢控時限及域外效力（見下表）。
就控罪的合憲性，在譚得志案中，辯方提出兩大爭議，分別是條文不符「依法規定」（prescribed by law）原則，即法律條文不夠清晰；及條文不相稱地限制《基本法》或《人權法》所保障的基本權利和自由。
辯方大狀在原審及上訴時均提出，條文中煽動意圖的字眼如「憎恨」、「藐視」、「不滿」等屬主觀描述，欠清晰法律定義；又指單憑字面意思，不能為當中的不確定性提供指引，不符「依法規定」原則。
至於相稱性，辯方質疑煽動罪不只針對意圖煽動暴力的言行，即連不涉及煽動暴力的言行亦受到規管，是過份地限制言論自由。
上訴庭裁合憲 指須具足夠靈活適應性
控方代表、時任署理副刑事檢控專員周天行反駁指，字眼意思會隨時、地而改變，條文寫法可讓法庭因應實際情況予以闡述；又指就算發言者沒意圖煽動暴力，為保護國家利益、公眾秩序而限制言論自由，亦屬必要和相稱。
譚原審罪成，上訴亦被駁回。原審區院法官陳廣池指，罪行「很多時隨著環境，或時代，或社會風氣」變遷，而要與時並進，故法庭能因時制宜闡釋和解讀條文中概念性字句。
上訴庭亦認為，煽動罪必須具足夠靈活適應性；又認為煽動意圖雖定義廣闊，但足夠清晰，符合依法規定。判詞指出，條文列舉出 4 種例外情況，有如法定抗辯理由，已作合理平衡，而罪行須經律政司司長同意才可檢控，亦可避免以主觀道德或價值判斷執法。
港大法律學院客席教授陳文敏認為，上訴庭判詞「值得商榷」，指未能清楚解釋為何不採納樞密院的看法，以及香港的特殊性。（見另稿）
爭議煽暴意圖元素 譚擬上訴至終院
在區院審理的譚得志案及羊村繪本案，法官均裁定控方毋須證明被告具普通法下的煽動暴力或動亂意圖。譚上訴時引用英國樞密院 2023 年案例，該案裁斷煽暴或動亂意圖為煽動定罪的「隱含必要條件」。
上訴庭指，本港煽動罪屬成文法，故普通法下煽暴意圖並不適用；又認為英國樞密院的判詞相關部分僅屬「附帶意見」，強調煽動罪須按不同地方獨特狀況作詮釋。譚正申請上訴至終院證明書，據悉欲繼續爭議必須證明煽暴意圖。
譚得志案上訴被駁回後，《法庭線》亦跟進報道，整理本港煽動罪的演變（見另稿）及煽動罪在普通法世界近年的發展（見另稿）。
2024 年 3 月實施的《維護國安條例》，已訂明煽動意圖罪（新煽動罪）「無需證明煽惑擾亂公共秩序或煽惑暴力的意圖」。
舊煽動罪整合：辯方提出的4個主要法律爭議
爭議可公訴、有陪審團 上訴庭駁回
在譚得志案中，辯方在原審提出，煽動罪本屬簡易程序罪行。但《國安法》生效後，終院裁定煽動罪是國安罪行，而按《國安法》，案件應循公訴程序進行，因此需交付高院原訟庭，由陪審團審理；否則如法庭認為仍屬簡易程序罪行，就應將案留在裁院處理。
陳廣池裁定，煽動罪屬可公訴罪行，但指《國安法》亦訂明，危及國安的可公訴罪行，各級法院都可審理，故案件可在區院審理。
上訴庭其後裁定，煽動罪屬簡易程序罪行，而按規定，可與其他可公訴罪行一倂轉介區院審理，正是譚案的情況。判詞又指，《國安法》並沒改變轉介及簡易程序罪行審訊等等程序，故區院有權審理譚案的煽動罪。
新煽動罪的條文，註明罪行須經循公訴程序定罪，而最高刑罰提高至 7 至 10 年（管有煽動刊物則最高判囚 3 年）。而據《國安法》，在高院審訊案件，律政司司長可指示不設陪審團，改由 3 名指定法官審理。
半年檢控時限爭議 控方以持續犯罪反駁
檢控時效的爭議，沿於《刑事罪行條例》第 11 條訂明煽動罪檢控「只可於犯罪後 6 個月內開始進行」。在旁聽師案、《蘋果》高層案、《立場新聞》案等，辯方均有就「6 個月內」定義提出爭議。
其中在已審結的旁聽師案，被告彭滿圓被指涉於 YouTube 頻道發布煽動性影片，案發時期由 2020 年 11 月至 2022 年 2 月，當時裁判官鄭念慈關注，若按起點 2020 年 11 月計，控方於 2022 年 4 月起訴彭時，該罪已超出「6 個月內」。
不過控方則認為，彭持續上載影片，維持 YouTube 頻道營運，屬持續犯罪（continuous offence），故「6 個月內」定義，應由控罪的最後一日計算。裁判官接納。在《蘋果》高層案，法庭亦接納控方相似理據，裁定沒有逾時檢控。
新煽動罪的條文，已刪去檢控時限相關字眼。
法庭裁海外發帖亦受規管
部分煽動案，如連登、Discord 案、留日港生案等，辯方爭議部分涉案帖文並非在香港發出，質疑法庭並無司法管轄權處理。
在連登、Discord 案中，控方反駁指涉案帖文是在網上發布，身處香港境內的人都能夠看到，故控罪適用，法庭有權審理。總裁判官蘇惠德裁定，案中帖文是在海外發布，但構成煽動的活動是在香港發生，故法庭有權處理。
新煽動罪新增域外法律效力，指任何屬中國公民的特區居民等，於特區以外，作出在特區內可構成煽動意圖罪的行為，可屬犯罪。
黎智英擬聘御用大狀
人大釋法指須獲特首同意
在 4 個主要法律爭議之外，煽動案亦衍生被告可否聘用海外大狀的爭議。在《蘋果》高層案中，黎智英欲聘用英國御用大狀 Tim Owen 代表抗辯，原本獲高院首席法官潘兆初批准。
潘當時指，辯方爭議煽動刊物罪的合憲性、是否限制言論自由，相關憲法問題在高院或上級法院未曾探討，合法性原則及相稱性測試的分析並不簡單及直接；不少普通法國家已修改或廢除該罪，涉案爭議極複雜，對本地法律發展帶來極大司法價值，故准黎聘 Tim Owen 代表。
律政司提出上訴被駁回，其後亦被終院駁回上訴許可申請。港府其後提請人大常委會首度就《國安法》釋法。人大常委會指明，沒本地全面執業資格的海外律師，若要參與國安案件，須向特首取得證明書。立法會 2023 年 5 月通過《法律執業者條例》的相應修訂。
爭議涉案單張涉煽暴否 官召紐頓聆訊
案情方面，「港獨傳單案」的被告曹雪芯，雖承認「串謀發布煽動刊物」罪，但爭議其刊物不含煽動行使暴力的意圖，法庭召開紐頓聆訊處理。
法官郭偉健指，涉案單張有改為黑色的區旗，亦提出「建軍」，指唯一合理及不可抗拒推論，就是被告從沒想過要以和平方式達至目的，裁定具煽動暴力意圖。
至今 41 人罪成 僅古思堯兩度定罪
舊煽動罪的五類罪行，煽動作為、發表煽動文字、發布煽動刊物及輸入煽動刊物等 4 類，首次定罪最高可囚 2 年，其後再次定罪最高可囚 3 年。至於第五類、管有煽動刊物罪，首定罪最高可囚 1 年，再次定罪則可囚 2 年。
據《法庭線》統計，截至 2024 年 4 月 23 日，共有 41 人認罪或經審訊後被裁定罪成（另 14 人，有 3 人審訊中，其餘 11 人的案件改控或存檔），當中除古思堯被兩度定罪外，其餘全屬首次定罪。量刑起點由 3 個月至 21 個月，兩人判入教導所及更生中心。
量刑最重 3 案 以判囚 21 個月為起點
多案判詞指，煽動罪沒有量刑指引。在港獨傳單案，區院法官郭偉健引原訟庭於唐英傑案指國安罪行須處阻嚇性刑罰，指就被告曹雪芯，判監是唯一選項，又指曹利用年僅 16 歲的被告犯案，又為推手，但發布規模細、程度屬業餘，遂以判囚 18 個月為量刑起點。
郭偉健其後於羊村案，以判囚 21 個月為 5 名前言語治療師總工會被告的量刑起點，是至今量刑最重的水平。判詞指，因被告的串謀參與程度相同，而案情較港獨傳單案嚴重。之後的傑斯案及阮民安案，區院法官謝沈智慧及練錦鴻，均採判囚 21 個月為量刑起點。
數案判詞提及《國安法》罪行及條文
傑斯案的判詞指，單單煽動暴力以期令香港獨立，已近乎《國安法》下的「分裂國家」罪，又指尹在《國安法》生效 5 個月內仍持續行為，明顯是挑戰法律，形容案情「極之嚴重」。
阮民安案的判詞則指，應參考《國安法》條文及案例衡量刑責，指阮利用知名度，在網上平台持續發表對人、對事出言諷刺等，維持近 3 個月，有一定計劃和步驟等，案情「接近嚴重」。
另外在譚得志案中，原審法官陳廣池指犯案時期橫跨《國安法》生效前後，又指在《國安法》後發表的言論「罪責更加嚴重」；故生效前的行為以判囚 15 個月為量刑起點，而生效後的行為則以 18 個月為起點。
被控「企圖煽動作為」罪的曾雨璇及古思堯，各被判囚 9 個月。而 13 宗連登帖文案，13 名被告全數認罪，當中 12 人被判監，刑期由 25.5 周（約不足 6 個月）至 12 個月不等。
量刑最低為判囚 3 個月 兩未成年人判非監禁刑罰
刑期最低案件，量刑起點為判囚 3 個月，包括留日港生案的被告，以及旁聽師案被控在法庭拍掌及發言的被告。官接納前者帖文原創性不高，流於口號，亦沒使用激進言詞或引發激烈討論，罪責較大部分案件為輕。至於後者，官納是單一事件，沒有預謀。
罪成被告中，僅兩未成年人沒被判監，他們分別判入教導所及更生中心。
舊煽動罪整合：部分被告就個別控罪的量刑起點
此外根據法例，對於 16 至 21 歲罪成被告，法庭有積極責任考慮非監禁式刑罰，但並不適用於「例外罪行」例如誤殺、強姦等（法律 101 文章），而這些罪行亦不能判處緩刑。
舊煽動罪不屬於「例外罪行」，而兩名案發時 16 歲的被告亦被判教導所及更生中心。但《維護國安條例》已將國安罪行納入為「例外罪行」，日後如有 21 歲或以下的被告罪成，法庭都沒有積極責任考慮非監禁式刑罰。