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孫窮理
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關於試用期的幾點筆記下篇

孫窮理
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上篇談到,從1997年開始,勞委會對於「試用期」的解釋,就是回歸《勞基法》不定期契約的規範,所以試用期間或屆期被解僱,勞工可以依據《勞基法》第17條,請求資遣費。

不過法院的判決,經常跟勞委會的解釋相反,所以我肯定「試用期」入法的必要;不過,寫到這裡,其實還沒有碰到關於「試用期」問題的核心,這邊繼續。

【第六】

「試用期」問題的核心是什麼?那就是終止僱用關係(解僱)的條件;1997年,在刪除勞基法〈施行細則〉有關試用期規定的文字後,勞委會在〈(86)台勞資二字第 035588 號〉函裡,認為「試用期」要回歸「不定期契約」的一般規範,也就是《勞基法》第11條(雇主得預告中止契約,也就是資遣)、第12條(勞工得預告中止契約),以及跟著的第16條(預告期)和第17條(資遣費)的適用。

【第七】

勞委會說得那麼清楚,但法院就是不想聽它的,法院在想什麼?

「試用期」屬於「締結正式勞動契約之前階(試驗、審查)階段」,那麼這個在僱用狀態上,應該比較有彈性的階段,跟以「解僱最後手段性」為原則的正式僱用階段,有什麼不同?又應該依循怎樣的原則?

試用期勞工最容易碰上的,當然就是《勞基法》第11條第1項第5款,在「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」,於試用期間,或試用期結束後,被解僱(終止勞動契約)。

我們看高等法院(2020年〈109年度勞上字第78號〉)的看法:

「雇主於試用期間拒絕與勞工繼續維持勞動契約,通常係因勞工對於所擔任工作有勞基法第11條(第1項)第5款不能勝任之情形,然因屬於試用期間之故,則就不能勝任之程度應採較寬鬆之認定標準,亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態,判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者,只要達『大致不能勝任』即可。準此,除非雇主有權利濫用之情事,例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者,否則即應容許雇主在試用期間內享有較大之彈性,得以所試用之勞工不適任為由,依勞基法第11條(第1項)第5款規定終止勞動契約」。

把法律文字的「確不能勝任」下修成「大致不能勝任」,這個判決,大有法官造法的味道,不過起碼法官還是認為是適用《勞基法》第11條第1項第5款的,只是打了折,那麼是不是適用第17條的資遣費呢?系爭案件雇主已經給了資遣費,所以法院沒有表態(試用期少少的資遣費要打到高院大概有點難吧)。

高等法院的這個看法還算是比較客氣的,更多的情況,法院是直接認為「試用期」沒有第11、12、16、17條的適用的:

「目前法院實務多數見解認為,雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。換言之,目前法院實務多數見解認為,試用期間約定雇主具有『保留解僱(契約終止)權』之法律性質。因此,在試用期間約定下,雇主可以隨時終止契約,並無須具備勞基法第11條或第12條第1項各款規定的法定終止事由」。

不只如此,該判決法官還特別調:試用期「自亦無勞基法上『解僱最後手段性原則』之適用」(2019年台北地院〈108年度勞訴字第58號〉)。

【第八】

類似的看法,那是族繁不及備載(我可以在下面再列一些),勞委會的解釋,我想法官也不會不知道,只是對他們沒有拘束力,當作沒看到也沒關係;可能有些朋友看到這裡,會覺得很氣,但我們可以想想,法官在想的,沒有道理嗎?

法律沒有禁止「試用期」的約定,這是「契約自由」的範圍,如果在解僱(資遣,其實資遣費已經不是重點了)、中止契約上,沒有比正式工作階段有更多的彈性,那麼約定「試用期」的意義在哪裡?在裁判上,法律無規定,只好依習慣、依法理了。

這才是「試用期」的核心問題,要處理這個問題,就是法律要有規範。

【第九】

要修法的話,可以怎麼想?如何面對《勞基法》的第11、12、16、17條,關於「解僱最後手段性原則」的預設?

第一個方法,就是回歸《勞基法》,1997年勞委會的解釋,解僱必須達到(如果是依第11條第1項第5款的話)「確不能勝任」的程度、有預告期、要給資遣費,定死在法律裡,法官也沒話說了。

第二個方法,是「下修」《勞基法》的規範,好比說,像前面提到的高等法院把「確不能勝任」下修成「大致不能勝任」那樣,不過原本《勞基法》第11條第1項第5款的「確不能勝任」就已經很模糊,要再使用「大致不能勝任」這種文字,需要更加明確化。

第三個,就是另創規範,直接不適用原《勞基法》第11、12、16、17條,創設出專屬於「試用期」的規範出來。

【第十】

這樣,我們來看牛煦庭版的草案。

牛版草案我只看到網路上傳的圖(附在留言區),是採用第三個辦法,創設規範,取代《勞基法》第11、12、16、17條,而創設出的規範是「考核」,只是規定雇主需要以書面記載考核標準、方式,並紀錄勞工試用期間的考核表現、工作績效及考核結果。

問題是,它對《勞基法》的「解僱最後手段性原則」,或者「確不能勝任」這些原則,並沒有回應,完全以雇主的意志為唯一判準,除了「書面」這些形式的規範之外,並沒有任何可以限制雇主制定與執行考核標準的原則。

當《勞基法》規範不再適用(連資遣費,在牛版的用語都是「準用」,發資遣費不等於資遣),勞委會1997年的解釋也必將被廢棄,就算有法官想參考一下,都沒有機會了。

而考核的「形式」一旦成為唯一標準的時候,連可以把「確不能勝任」下修成「大致不能勝任」的這種思辨都成為多餘;可以這麼說,如果按照牛版修法,除了可以請求資遣費之外,對試用期勞工的保障,恐怕比現狀更不利。

【第十一】

我還是要說,對於試用期普遍的實際情況,我並不了解,我不知道台灣的工會,有沒有想組織公司內試用期勞工,或起碼關注他們的狀態的想法,如果沒有,要在工會的脈絡裡,掌握試用期的狀況,大概也不容易。

牛版「試用期」規範被丟出來之後,如果引起的是社會對「試用期」的關注,那無論其內容如何,都是好事,但很可惜的,這些可能的好處都被政治口水淹沒,這是最讓人扼腕的事。也因為政治口水,把焦點導到很難規範又不是那麼核心的「試用期薪資」問題上,我覺得是模糊了焦點。

從實際判決的整理裡的印象(我沒有數據),涉及「試用期」爭訟,比較大部份都還是「確認雇傭關係」,少數涉及薪資,而涉及資遣費更少,很多案例,常常都是雇主已經付了資遣費,還是上到法院,一定程度上,勞委會1997年的解釋,仍產生了效果。

如果有人覺得我把這些寫出來之後,雇主都不付資遣費了,嗯,希望這篇不要有太多人看到。

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