[法治的政治之五十七] 特首防貪大哉問

2021 年 10 月 10 日

近年國家大力反貪，從嚴治黨，但今時今日，國內打貪已不靠人治，而有典章制度可尋，確保「依法治國」的方針得以落實。那麼，香港作為中國特區，又如何配合依法打貪的工程呢？

最近行政長官公開表示不會履行競選承諾，即不會修訂《防止賄賂條例》──將適用特首的條文由第4（賄賂）、5（在合約事務上給予協助等而作的賄賂）及10（管有來歷不明財產）條擴大至第3（索取或接受利益）和8條（與公共機構有事務往來的人對公職人員的賄賂）。

她直言「一定走數」、「今日沒有做到、亦不會做、未來行政長官也不應做」，視此舉為「衝著行政長官為主導的憲政體制而來」。她之後在電台節目進一步解釋，特首須向中央和特區負責，不能純粹受制本地法律；若特首過度受公眾問責所限制，亦影響其憲制功能；但她又指「若特首貪污、不清廉，中央政府定看在眼內」。

2012年，「防止及處理潛在利益衝突獨立檢討委員會」（下稱委員會）發表報告，建議政府修例，但早於2008年，政府已提出反對修例以擴大適用於特首的條文，理由包括要顧及特首獨特的憲制地位、特首已受到一定法例規管和公眾監察等等。不過，2012年的委員會一方面完全認同特首「崇高的憲制地位」，但另一方面亦認為特首是「公僕之首」，公眾期望特首「嚴守最高的操守準則」，修例對「維護行政長官一職的尊嚴和信譽，以及維持公眾對制度廉潔守正的信心，均非常重要」（報告第4.62-4.63段）。

委員會亦指出，「規管索取和接受利益的嚴格制度適用於行政長官所領導的政治委任官員及公務員，而行政長官卻免受規管，實在並無理據可言。」（報告第4.65段）。故建議修例之餘，成立一個立法會主席及終審法院首席法官共同委任的獨立委員會，擔當「考慮並決定是否就行政長官索取及接受利益給予一般或特別許可」的角色」（報告第4.71段）。

這個從未開展的修例爭議，涉及至少兩個問題：一，特首的憲制地位和本地法律究竟有無真正的衝突？二，究竟中央在規管特首收受利益和賄賂有何具體的憲制角色？

關於第一個問題，特首至今的公開回應，對反對雙重標準的人來說，當然沒有說服力。如果擴大條例適用於特首的範圍會影響特首獨特的憲制地位，那麼目前法例中有關賄賂和管有來歷不明財產的條文能適用於特首，就已損害了特首的憲制地位了。既然如此，政府又是否應修例，廢去目前第4、5、10條適用特首的條文？此外，現行普通法中的公職人員行為失當罪及賄賂罪、《基本法》第47條有關特首就任時要向終審法院首席法官申報財產的規定、第73條有關彈劾行政長官的規定等等，皆可以是制約行政主導的法律機制，那麼這些本地法制和《基本法》憲制秩序的設計，又是不是要開始進行檢討了？

又何況，本地法例根本無權力直接廢除特首的職權，罷免權始終在中央手中，例如董建華2005年請辭特首，也要國務院批准，那麼本地法律防止特首貪腐，又如何衝擊特首的憲制地位了？

或者，最觸動政府神經的，應該是委員會建議成立一個獨立委員會去處理特首收受利益的問題。建議提到由終院首席法官和立法會主席共同委任該獨立委員會的成員，變相由司法機關和立法機關行使權力監督特首，豈不是體現三權分立互相制衡的元素？在目前講求「全面管治權」、「香港沒有三權分立」的意識形態之下，依委員會建議行動當然是不合時宜了。所以，特首拒絕修例，寧願延續殖民年代港督不受相關條例約束的做法(報告第3.57段)，是否出於主權意識的政治考慮多於講求穩定性和一致性的法治考慮？

關於第二條問題，特首反覆強調：如果特首有不當行為，中央必定出手。既然中國《憲法》第85條列明國務院即中央人民政府，特首所指的「中央」又是否國務院呢？

但國內真正處理官員貪腐問題的憲制機構，其實是「監察委員會」（下稱監察委）。

2018年，全國人大修憲，在憲法層面確立監察委的職能、並通過《中華人民共和國監察法》，落實具體監察官員措施。2018年修憲訂法同時，中共中央在亦決定將國家監察委和中國共產黨中央紀律委員會（即中紀委）合署辦公，同時紀檢、監察黨員官員，符合黨國一體的國情。但除非特首是中共黨員，否則在理而言，中紀委及其巡視組也無權限干涉特首貪污的問題。

修改過的憲法列明，「中華人民共和國各級監察委員會是國家的監察機關」（第123條），國家監察委要「領導地方各級監察委員會的工作，上級監察委員會領導下級監察委員會的工作」（第125條）、「不受行政機關、社會團體和個人干涉」（第127條）。《監察法》第7條要求除國家監察委以外，省、自治區、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區均設立監察委；第11條具體指出監察機關的職責是「監督、調查、處置」；第15條臚列監察對象，包括黨幹部、各類公務人員、國企人員、公辦機構人員、基層管理人員和其他公職人員等等。然而，無論是《憲法》或《監察法》，對監察官員的要求均不涉及特區；《監察法》並非適用香港的全國性法律；內地的監察機關在港無調查權，香港亦無從屬國內上級機關的監察委員會。

特首回應公眾質疑修例轉軚時，一方面高舉中央，另一方面卻沒有具體指出國家哪個憲制機構可以監察特首的貪腐問題。如果中紀委和監察委都管不著，那麼特首貪腐的問題，是向國務院總理報告，還是向國家主席或總書記報告才是？抑或是只能靠貪污的特首覺今是而昨非，主動向兩辦甚至國務院自首才能止貪制腐？

香港唯一接通中國和香港特區刑法的條文，是港版《國安法》第五十五至五十七條，由國內政法機關處理特殊情況下發生的國安案件。但特首貪污瀆職，又是否算進國家安全的範圍，由國安公署法辦送中，以達成「中央出手、整治貪腐特首」的效果？

最後一個可能，會否關乎香港選舉改制時設立的選舉委員會總召集人制度？當時已有傳媒放風，指召集人制度，是為了應對新制度下出現的一些無法預測，甚至窮盡現有法律機制也解決不了的問題。萬一香港不幸，出現特首貪腐、防賄條例無法規範、國家相關部門含糊的情況，又是否由選委會總召集人處理？

防止特首貪污是國家反腐敗的嚴肅課題，特首應該給予公眾一個具體明確、有法可依的答案。