［法治的政治之二十二］刑檢的政治
香港律政司長在民陣元旦大遊行後的周日發表網誌，指最近有人塗污終審法院及高等法院大樓、辱罵個別法官，可能觸犯藐視法庭，並指摘這些行為企圖損害法治。之後，該網誌通篇陳述司法獨立何其重要，在此不贅。
正如筆者早前談及，法治和司法獨立是兩個密不可分的概念，但法治絕不等於司法獨立。邏輯上，法官和裁判官負責審訊經執法部門（警方）和檢控部門（律政司）呈遞的案件，但這兩個份屬行政機關的部門如何選擇、先發敘述案件，即非法庭之責。
其實，刑事檢控社運人士也可以充滿政治色彩。去年年底，具有法律專業背景的社運人士Carolijn Terwindt出版了一本專著《當示威變成罪行：自由民主下的政治與法律》（When Protest Becomes Crime: Politics and Law in Liberal Democracies），透過比較西班牙、智利和美國針對社運人士的刑檢制度和訪問三地檢控官，嘗試打破「刑事檢控政治中立」的迷思。
傳統智慧認為，民主社會下的法律制度，依從自由法律主義（liberal legalism）的套路，將犯罪視為個人盤算及行為的結果；但從社會學角度而言，刑事法的功能是在分歧的社會，為政府進行社會控制（social control）。故此，即使檢控官強調刑檢以公益為圭臬、法律以保障普遍的個人權利為依歸云云，但實際上法律往往是不同集團維繫、競逐利益的工具。而檢控官在法庭提出的檢控敘述（prosecutorial narratives），就成為不同利益集團正當化打壓社運或宣稱自己是受害者的基礎。檢控敘述並非單純陳述案情，它隱含控方選擇如何描述處境、詮釋事實、選擇元兇等等。控方如何敘述、描繪、扣連案情與背景，就會影響被控人士「該當何罪」。
在自由民主國家，檢控官確信自己不偏不倚，只是應用經民主制度訂立的法律的公僕。但事實又是否這麼完美？作者走訪三地訪問檢控官，得出的結論正好相反。不少受訪者承認，他們有不同方法將案件事實置於既有的法律規範，決非單單應用法例般（applying the law）簡單。但他們為了維持權威與正當性以「不偏不倚代表公益」，他們就要搬出法律的「神主牌」，掩藏檢控者面對不同利益集團的盤算，強調依法用法而已。
當控方為了服務政權的利益，面對這些社運案件，就會採取兩種策略，第一種是「轉移視線」。當權者以刑事檢控社運人士，就是一個將政治訴求「靠邊站」的策略。這意味着政權將示威者的政治訴求是否合理的爭議，轉移成一個刑事問題，以刑事程序處理。一方面，自由民主政體下的刑法制度強調政治中立、不考慮案情的處境，將政治訴求「掃地出門」。另一方面，政權將與示威者的政治角力扭轉成犯法與否的問題時，就會將示威者塑造成罪犯、暴徒，從而有利政權以至受影響集團拒絕妥協的取向；政權──尤其控方──就有更多空間將公眾輿論和傳媒焦點轉移到刑事案件的法律細節。例如在智利，當原住民馬普切族與外來利益集團爭持土地與天然資源的問題，演變成各方衝突，抵抗者被冠以罪犯之名、檢控官以反恐法控告示威者破壞私產、地主又多番強調「我們不會向恐怖分子妥協」云云，令原住民與外來者的政治矛盾，更難透過談判解決，公眾焦點也會由馬普切族的生計問題，轉移到運用反恐法是否適切上。
第二種策略，就是「上綱上線」。檢控官將個別刑事案件放在大環境以至歷史背景之中，意圖論證刑事毁壞或搗亂是地下恐怖主義活動和分裂國家的一部分，令案件的層次由保障個人及財產安全，上升到國家安全與民主政體的問題。但民主和國安問題，本身不必然有既定時空或指涉具體人事，控方採取的「證據」，就是在刑事敘述中建構行為規律、引用網上言論和公開文本去證成該案件的犯人並非個別人士，而是有組織或集體行為，從而以門檻更低、刑罰更重的反恐法控告示威者。例如智利的檢控官以反恐法起訴示威者破壞私人地方，就能以該法例賦予的權力，有權隱藏證人身分，但馬普切族對族人是否收受利益指控保護家園的示威者，則存有憂慮。至於西班牙，當檢控官以反恐法起訴西班牙示威者時，所用的證據之一，就是有人在示威現場公開展示的分離主義武裝組織ETA成員近照。「上綱上線」的效果，就是以似是而非的證據和論述去強調示威者早有預謀、背後有未知勢力操控，從而引用更嚴厲的刑法去懲罰他們、打壓示威。
作者的比較研究，旨在打破「犯法就是犯法」、「法律與政治無關」的慣性思考，甚至在自由民主體制下的刑事法制，也能成為當權者的政治工具，此中的機制，就在於不屬於司法機關的檢控方如何將政治問題轉換為刑事問題，令示威成為罪名。
筆者認為西班牙、智利及美國的案例，不必然和香港反修例示威有直接比較的價值。畢竟，香港連自由民主制度也沒有。即使香港特區容許有司法獨立，也保證不了檢控獨立，遑論專業執法。倘若執法和檢控兩方不公不正或耍手段，將政治及司法成本加諸被捕人士、又把政治壓力全數轉嫁到法庭，那麼破壞法治的元兇，就是執法者和檢控者。
延伸閱讀：
Terwindt, Carolijn（2019）. When Protest Becomes Crime: Politics and Law in Liberal Democracies. London: Pluto Press.
(本文原刊於《明報》觀點版, 2020年1月7日)