孫興傑：言論自由的邊界到底在哪裡—— 與鄢烈山先生商榷

言論自由的重要性已經毋庸多言，但是任何自由都有自己的邊界，而且這個邊界是不斷變動的。誠然，言論自由是法定的權利，但是法律只是規定一種原則，而界定言論邊界的是一個個案例以及無數次的試錯過程，近代幾百年來，言論自由的邊界是不斷向外擴張的，並不是一部憲法或者一紙宣言就能釐清這一邊界。

在構思這篇文章的時候，發現筆者在上一篇專欄的觀點被鄢烈山先生不點名引用，筆者認為「《查理週刊》也需要負一定的責任，雖然笑話並沒有傷及他人生命，但是言論自由還是要有邊界的，至少不能傷害到他人的自由。」如果不關注《查理週刊》的刊載內容而將這一事件直接定義為言論自由之戰是不妥當的，即便《查理週刊》越過了言論自由的邊界，法律會給相應的建議和懲罰，也不至於引起血案。另外，像《查理週刊》、德國的《泰坦尼克》（港譯鐵達尼號）、美國的《好色客》的等雜誌處於言論自由的灰色地帶或者前沿地帶，很多話題介於言論自由與誹謗之間。並不能否認這些雜誌存在的價值，它們是在廓清言論自由的邊界，但是也難免會官司纏身，甚至會引起紛爭。

鄢先生認為，言論自由的邊界只能由法律來設定，由法院來裁定。誰也別亂扣「極端的自由主義」的帽子，不論是天主教教宗，還是中國的偽自由主義學者。從理論來說，法律來界定言論自由邊界，但是任何影響重大的裁決都是一個社會討論的過程，包括法官也身在社會文化的網絡，受到各種不同意見的影響。言論自由不就提供一個公開討論的空間嗎？無論中國的偽自由主義者，還是羅馬天主教教宗都可以說話吧？鄢先生也引用了伏爾泰的那句名言，可以不同意你說的話，但是誓死捍衛你說話的權利。另外，以羅馬天主教曾經壓迫言論的歷史來對教宗倡導「不能侮辱他人信仰」的建議嗤之以鼻，也有待商榷。

「我不是查理」或者「我是查理並不是言論自由與否的分界線，筆者看到一些中國學者寫的「我不是查理」的文章，都沒有否定言論自由的價值，只是對《查理週刊》的一些內容提出了質疑，是否已經越過了言論自由的邊界，帶來了不良的影響。也許把言論自由的脈絡梳理一下，能夠更好地就這個議題進行討論或者辯論。言論自由是現代世俗國家重要的裝置，具有不可替代的憲政價值，言論自由從理念到實踐經歷了漫長的過程，中間不乏曲折，而且這過程伴隨著全球化需要與多元文化共存相處，也就是說言論自由不僅僅是一國範圍內的事情。

言論自由為什麼重要？麥迪遜說，言論和出版自由乃是共和政體最堅實的守護者。這也被成為麥迪遜原則，言論自由是實現主權在民的重要途徑。只有每個人平等地發表自己的意見，才能影響政府的決策過程，在權力的運作中體現出公民個體的意見，只有自己的意見得到了表達，主權才能被實現。公共意見成為主權的重要側面，什麼是公共呢？最開始，公共意味著一份文件在陌生人系統中被閱讀或者討論，意味著在熟人圈子之外開闢了新的辯論與商討的空間。隨著報紙、雜誌、互聯網等廉價媒體的出現，商討成為一種非常可行的公共意見形成方式。主權實踐的過程就是一個不斷商談的過程，如果沒有言論自由，這種商談是不可能實現。意見沒有對與錯之分，只要是就大家所關注的公共事務發表意見，就應該奉行寬容和平等的原則。

公共意見需要「形成」意味著每個參與其中的個體都有一定的認知能力，有自己的立場、觀點。這似乎是毋庸置疑的，如果每個人的觀點都一樣的話，就不要討論、辯論甚至爭吵了。那爭吵或者辯論意味著個人主義的出現，沒有教會或者其他機構來統一思想。言論自由的確是世俗化的產物，是在反對羅馬天主教的過程中出現的，只有當教會大一統在思想和權力兩方面都失敗之後，個人主義才會破土而出。政治權力從神權轉向世俗權力，從君權神授到主權在民，意味著社會秩序的管理從教皇或者國王所掌握的真理變成了普羅大眾的意見，真理意味著定於一而意見則需要一個不斷激蕩和沈澱的過程。神權時代不需要意見，而民權時代沒有意見萬萬不可。言論自由能夠提高意見的質量，能夠形成普遍認可的「共識」或者「常識」，以此來對衝或者緩解權力帶來的壓制性。

言論自由最初的對立面是教會的「裁判所」，是政府的壓制。法國大革命發表的《人權與公民權利宣言》所規定的各項自由被拿破崙帝國基本否決了，美國即便在公佈了憲法修正案之後，也出台了《反煽動叛亂法案》、《反間諜法案》，也有不少人因言獲罪，此後通過不同的判例修改了這一壓制言論的做法。生活是一場實現，言論自由的實現與實踐也是一場永不停歇實驗，《查理週刊》的悲劇在於，對其不滿的一些穆斯林並不願意繼續這場實驗了。

在戰爭期間以國家安全的名義縮小言論自由的空間，美國的頒布的兩部法案，一部是在法國大革命期間的1798年，一部是在一戰期間的191年，前者由於涉嫌捲入總統亞當斯和副總統傑斐遜之間的黨爭，在傑斐遜當選總統之後就廢除了這一法案。緊急狀態時期的法案壓制言論自由，但是言論自由也是為了更好地實現政府的良治，因此，言論自由的邊界應該是為了提高共和國的治理水平。那對於公權力代表的政府官員，包括國家元首的批判尺度就大得多了。1964年聯邦最高法院在紐約市波訴奧沙利文一案的判決書中指出，如果自由表達要找到賴以生存的呼吸空間，就必須保護錯誤意見。公民就公共事務發表言論，批判公職人員的權利需要保障，無論對錯與否。所以在一些地方，有些人因為沒有隱私權而逃離了公職領域。

隱私權，與言論自由並行發展起來。耶倫法學院院長羅伯特·波斯特在《民主、專業知識與學術自由——現代國家的第一修正案理論》一書中認為，「無論言論自由對自我實現有多麼重要，第一修正案覆蓋從未擴展至私人的誹謗言論。第一修正案只會覆蓋那些可能對民主自治造成負面影響的地方。」隱私權與言論自由同等重要，這都是個人主義的重要支柱，林恩·亨特發現，歐洲14世紀的時候，富有人家就出現了不同的臥室，而臥室就是私密的地方，不能隨便闖入，再到後來貴婦人們不會當著自己的男僕換衣服了，男僕的「人權」也出現了。隱私意味著在人與人之間出現了界線，不能侵入他人的隱私領域。

在政教分離之後，宗教信仰也變成了私人事務，這也是避免宗教戰爭的有力的手段。政教分裂不僅意味著宗教不能幹涉政府，也意味著政府不能幹涉宗教。宗教之間的紛爭也就變成了民事之間的爭論，世俗國家試圖通過法律框架來實現對各種社會矛盾的管控。就《查理週刊》的事件來說，穆斯林認為這些諷刺漫畫侵犯了自己宗教信仰，可以通過上訴的方式來尋求法律的解決。

2010年的歐洲法院裁定丹麥媒體關於先知的漫畫在言論自由的保護範圍之內。這一裁決並不是言論自由與宗教信仰邊界的終裁定論，穆斯林的社團還可以起訴《查理週刊》，將伊斯蘭主義與法西斯主義、斯大林主義並列，這不是散播仇恨嗎？如果法院還繼續捍衛言論自由，那可以通過政治途徑解決，包括媒體宣傳、議會遊說等等，總之，還有和平的方式來逐漸確認《查理週刊》的言論自由邊界。2012年德國漢堡法院曾經裁決《泰坦尼克》雜誌侵犯教皇的隱私權，不但罰款，而且還責令這一刊物將印有教皇的封面撕掉再銷售。不審視內容，怎麼能夠捍衛言論自由呢？言論自由的邊界止於隱私，當然這個邊界也是需要「實驗」。

言論自由形成了一個思想市場，通過時間來檢驗何者為真，何者為假。言論與意見的質量決定了一個社會文明的水準，因此，除了捍衛發言的權利之外，還需要言論的水準。《查理週刊》之前的發行量只有五六萬份，最新一期一下子提高到了300萬份，可以說是法國消費者對言論自由的「點讚」。既然如此，《查理週刊》需要為自己的消費者（讀者）負責，而不僅僅是雜誌自己的言論自由。言論自由不僅包括發言者的自由，也有聽眾的權利，尤其是專業知識領域更是如此。

正因為專業知識對於現代社會、對世俗國家的重要性，才有了大學的自治，專業知識的生產與公共意見的發表是兩套邏輯，以專業性來裁定作者們的稿件會不會被刊登，而不是尊重學者的言論自由，而是讀者和公眾的自由。專業知識生產的邏輯是對公共意見的一種有效的防護，波斯特認為，專業知識的價值在於提高民主勝任的能力。《查理週刊》在於提高讀者對政治、宗教的認知，如果超出這一界線，言論自由就需要細細思量一下。

言論自由作為現代世俗國家的權力領域，是一個不斷被實驗的領域，如何在言論自由與500萬穆斯林的信仰之間保持平衡是個大問題。此外，還有國外數以億計的穆斯林，應該從更高的層面來看言論自由與宗教問題，若只是保持一種不妥協的戰鬥狀態，未必明智。相比奧朗德，筆者更讚賞默克爾的靈活與明智。