国际刑法小学生 | 恢复性司法的概念和困局

2020 年 3 月 10 日

Daisy, 2020.3.10

国际刑事法院的被害人保护制度建立的重要法理就是恢复性司法（restorative justice）。在国际刑事法院近年的实践中，被害人参与的诸多问题已经逐渐暴露，这不能不引发我们对制度本身的机理和有效性的思考。本文旨在介绍恢复性司法的概念，以及这个概念本身蕴含着的困难，从而对思考国际刑事法院近年来的“被害人参与危机”提供一个可能的视角。

一、当人们讨论恢复性司法的时候，人们究竟在讨论什么

-评价性的概念-

首先，恢复性司法并不是一个可以直接将某种实践或者情形进行类别判断的清晰种属，其概念本身就包含着一种评估和判断，判断的内容即是某种特定的实践是否符合恢复性司法的标准。在恢复性司法的拥趸看来，冒用恢复性司法之名以行他事的行为实际上会对恢复性司法概念的【名誉】造成打击。因此，需要不断地对恢复性司法概念做澄清，使得人们可以判断恢复性司法究竟是什么。

-内生复杂的概念-

不是所有不属于传统的社会矫正手段的实践都可以被归入恢复性司法的类别。恢复性司法应该至少包含以下特征：

1. 具有相对非正式的程序保证被害人、犯罪人以及其他和他们联系密切的人的参与，讨论发生的事实、遭受的伤害、如何补偿以及如何避免灾害的进一步发生的问题

2. 应当强调对受到犯罪行为影响的普通人的赋权

3. 决策者应当做出适当努力，使得重心稍离于羞辱和惩罚犯罪人上，而更加强调犯罪人【认识】并且【承担】自身的责任、从而弥补给被害人造成的损失，促进犯罪人重新归入守法公民的社群

4. 决策者应在施行决策时考虑当代社会所公认的、能够保证人民之间的团结的措施。例如，鼓励对他人的尊重、尽可能减少（即使是公权力的）暴力和胁迫、尽可能增加参与而不是排除参与，等等

5. 决策者应该对被害人予以充分的关注，并且关注被害人的需求以及这些需求可以被满足的可行渠道

6. 应当重视重新恢复人们之间的关系，并且利用健康的关系解决复杂的问题

二、恢复性司法的几个面向

-面对-

恢复性司法强调犯罪人、被害人以及其他受到犯罪所影响的人的面对、在一个充满支持和理解的环境下的交流，也强调这些主体在讨论和决策之间的参与。这种面对通常在正式的场合以外的环境中发生，尤其是在专家支配的法庭之外，面对的目的，是将那些在传统意义上被排除决策过程之外的主体重新纳入决策的过程，赋予他们主动权。

恢复性司法的倡导者认为，这种面对可以实现恢复（使得犯罪人不再倾向于犯下新罪）、威慑（因为对于犯罪人来说，面对被害人是一件非常困难的事情，尤其是在家人和朋友的陪伴下）以及对规范价值的重申（程序本身就是对犯罪人所违反的社会规范本身的重申）等传统司法方式可以实现的功能，但也可以实现独特的新功能，如被害人拥有了获得赔偿的场合，使得他们可以在刑事司法机制之外的场合拥有决策权，也可以为被害人减少恐惧、增强安全感，甚至帮助被害人理解犯罪人进行犯罪行为的动机。

【面对】的含义不应被无限扩大或曲解。一方面，这种参与并不要求所有人、即使是仅与犯罪有遥远关联的人都参与到沟通的过程中；另一方面，这种参与并不一定意味着被害人和犯罪人之间【面对面】的接触，当面对面对于双方过于困难时，也可以采取替代性的措施。

-补偿-

传统司法意义上，如果一个人施加了对另一个人的严重犯罪，就出现了一种需要被矫正的【社会不公正】的现象。为了矫正这种不公正，犯罪人必须被施加符合比例原则的处罚，在犯罪人遭受惩罚的同时，正义才能被实现。

恢复性司法则完全否定这种观念。他们同意如果一个人进行了严重的犯罪确实意味着不公正的发生，但是如果对犯罪者施加痛苦，则既是不必要的，也是不充分的。为了实现真正意义上的持续的正义体验，必须要修复犯罪给人们以及人与人之间的关系造成的伤害，对这种伤害的补偿才是真正有效和充分的恢复方式。

【补偿】和【面对】的面向是息息相关的。为了修复犯罪带来的伤害，受害者必须要重获他们个人的力量感，需要某种意义上对发生在他们身上的事情的参与和控制；犯罪人也同样需要得到修复，因为他们的犯罪行为使得他们与他们所在的社会环境和社会关系进一步疏远，通过表达他们真正的悔过和弥补损失的意愿，和被害人进行充分有效的交流，他们也可以回归社会。

政府在补偿过程中的作用主要在于确保如下几个原则的遵循：首先，所有主体都应被平等对待；其次，应追求被害人、犯罪人和他们所在社群的满意；最后，应该保护个人免受未经授权的国家行为的侵害。

-变革-

过渡性司法的另一个重要面向即是变革我们对于自身及我们与他人的联系的觉知。它彻底否定了那种分离式的观点，即认为我们在本体论的意义上即与他人和我们所处的物理环境分离；而如果要迎接过渡性司法的概念，则必须摒弃那种“自我”式的理解，而将我们置于内在地与他人相似、与外在世界息息相关的观念之中。

在一些人的眼中，过渡性司法是一种生活方式，需要我们做出内在的改变，这种改变同样有政治的意涵。正如Quinney所说：

“All of this is to say, to us as criminologists, that crime is suffering and that the ending of crime is possible only with the ending of suffering. And the ending both of suffering and of crime, which is the establishing of justice, can come only out of peace, out of a peace that is spiritually grounded in our very being. To eliminate crime – to end the construction and perpetuation of an existence that makes crime possible – requires a transformation of our human being ... When our hearts are filled with love and our minds with willingness to serve, we will know what has to be done and how it is to be done.”

三、参与和赋权背后的潜在危机

我们似乎无法对恢复性司法做出一个边界明确、对象清晰的定义，正如恢复性司法本身作为一种可以不断进行澄清的评估方法一样，我们对它的定义似乎也只能通过描摹出它的外层轮廓、并且指出与之对立的那些观念来进行。模糊性必然带来滥用的风险，这种风险而比模糊的定义更加可怕的，是我们无法将恢复性司法安置在一个既定的理论归属和框架之内。

-被害人-

虽然恢复性司法特别强调对被害人利益的保护，但进入到实践层面，这种保护更多地成为了一种仅存在于表面的空谈。这种状况与几个原因相关：第一，整个司法系统仍然将被告人置于考量的中心地位；第二，很多恢复性司法的倡导者都是辩护律师出身；第三，实践中的各方出于各种原因不愿将被害人和被害人支持者的利益考量在内；第四，在恢复性司法机制的设置上，被害人的声音没有被听到。此外，更多被害人被“隐形”了，因为只有在案件的犯罪人被逮捕且犯罪人愿意合作的情形下被害人才能够拥有表达的权利和声音，而现实中不是所有“犯罪”、“违法”乃至“不正义”的事件都能够有犯罪人的出现。

-犯罪人-

恢复性司法还不能有效保护犯罪人的权益。虽然试图纠正传统司法模式的诸多弊端，但是恢复性司法的对象仍然是“罪行”本身，而忽视了犯罪人的需求——即承认并且理解犯罪人的犯罪也伴随着他们本身的受害（victimization），他们也需要通过某种过程改变这种状态、实现个人的成长。此外，恢复性司法强调对被害人和其他相关人员的参与和赋权，却没有给予犯罪然同等的主动性。因此，如果犯罪人想要主动采取措施对犯罪做出补救，在机制上是缺乏相应的渠道的。

-社群（社区，community）-

大部分恢复性司法的倡导者都特别强调社区在恢复性司法中的作用。然而，究竟什么是“社区”、社区真正的角色是什么却缺乏释明，在定义上是经不起推敲的。“社区”成为了一种抽象的、和谐的、同质化的概念，但是更加复杂的法律和社会问题以及被视作铁板一块的社区内部的不同声音也由此被忽视。更加危险的是，如果社区本身的环境就是非健康的，那么应当如何指望通过社区来实现恢复性司法、促进社会正义呢？

-国家-

恢复性司法更多是一种非正式的、去中心化的过程，而国家主体也在这中间被忽视了。事实上，国家能够在恢复性司法中发挥其他主体所不能发挥的作用，这种作用有时甚至是长效的。例如，在日托服务、求职咨询、药物滥用治疗、租房系统等等，国家拥有比社区有效得多的机制和资源。国家可以成为恢复性司法的坚强后盾，促进正义的实现。

或是参与程度仍然不够，或是角色地位被忽视，这是恢复性司法视野下的不同主体所面临的困境。这些困境背后深层的原因，包含没有更加细致地考量被害人和犯罪人的角色，包括没有将被害人受害人的过程和更加广泛的历史和文化条件结合起来，但是最重要的原因，是“恢复性司法”相对于传统的犯罪学并没有形成独立的认识论。正是因为恢复性司法不能提供一套独立于传统的刑事司法制度的对被害人、对犯罪人乃至其他主体的认知，恢复性司法也不能解决那些传统的刑事司法制度不能解决的那些问题。而这或许也是国际刑事法院在恢复性司法理念下面临失败的根本原因——在理论基础尚不完善、各项概念均未明确、制度定位不够清晰的情况下盲目引进恢复性司法，最后的结果，可能不仅仅是恢复性司法制度的失败，传统司法制度的价值可能也被牺牲。