一石激起千层浪的《外国人永久居留管理条例》到底如何理解？

近来，《外国人永久居留管理条例（征求意见稿）》（下简称《条例》）在内地舆论中引发热烈讨论，甚至有不少情绪激动的网民表示要上街游行（然而他们对《条例》本身和“游行”的理解都有严重错误）。

我在花了一天时间详细爬梳整件事后决定试厘清部分争论。当然，本人并非法律专业学生，关于法律领域的内容基本来自搜索和整理，如有错漏之处请读者不吝在评论中指出。

开始之前还是希望大家先通读一遍《条例》（http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-02/27/zlk_3242559.html）。

那么下面正式开始。

1）文件性质概述

在探讨具体内容之前，我们先来对比一下2020年的《条例》和2004年的《外国人在中国永久居留审批管理办法》（下简称办法）有何不同，详情参见https://mp.weixin.qq.com/s/eaA-MT5KyebfFdkTxLKQ8Q。

中国除宪法和法律外，还有国务院制定的行政法规，设区的市以上人大及其常委会制定的地方性法规（民族自治条例和单行条例同理），国务院部门制定的行政规章、地方人民政府制定的地方政府规章，以及国际条约和协定。

上文提到的2004年的《办法》及本次的《条例》都属于国务院制定的行政法规。“办法”是对行政工作较具体的规定，有较大的实际操作性；“条例”则是某一方面行政工作较全面、系统的规定，本身就不负责规定细节问题。

换句话说，《条例》的重心是规范“申请对象”——并不是这份文件赋予外国人特权，而是为享受权利的人认定身份。民众反对特权、反对投机无可厚非，但因果倒置要不得。在以身份认定为重点的语境下，民众关心的外国人超国民待遇问题应当在各地地方性法规的制订与修改意见中提出，这才是不偏题的有效意见。

2）浅析赞同声较高的几点合理质疑

《条例》中被诟病为语焉不详的几处用词的确值得商榷，如——

第十七条 外国人有家庭聚会需要，属于下列情形之一的，可以申请永久居留资格。

第十九条 外国人因其他正当理由需要在中国境内永久居留的，可以申请永久居留资格。

此类弹性较大的用语都有在下文的兜底条款中详细提到。假设这份条例正式出台，上述细节的落实都需要依靠地方性政府规章或规范性文件，使之具体化、可行化。因此大家关心的重点应落在地方政府的执行层面，而非直接否决整个《条例》的合理性。

有学者认为，在对永居人亲属的永居申请方面，不该把永居人和公民等同处理。按照现有条例，如果一名外国人拿到了永居身份，那么理论上ta的父母、配偶都能在满足一定条件后申请到永居，标准与入籍公民的父母、配偶申请永居身份相同。
以大家较为熟悉的美国为例，只有加入了美国国籍，你的父母才能申请绿卡，而仅仅持有美国绿卡的人，其父母并不能因此获得申请绿卡的资格。而在配偶申请绿卡方面，入籍公民和绿卡人士也有相当的区别。

我们来对比一下1980年通过的《中华人民共和国国籍法》中的第七条——

第七条 外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：一、中国人的近亲属；二、定居在中国的；三、有其它正当理由。

在1980年的法律中，条件比今天还要宽松，只要求“近亲属”而非《条例》中的“直系亲属”，其同样也有“其它正当理由”的表述。更重要的是，这是入籍的规定。而我们都知道，数十年的实践中并没有出现网民们臆想的“大批移民涌入”现象。

*图源联合国发布的《2019全球移民数据报告》，完整PDF参见https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/publications/migrationreport/docs/InternationalMigration2019_Report.pdf

同时有不少人提出，条款中未限制“无犯罪记录”，也未强制要求雇佣永居人士的企业为其缴纳社保、公积金等，可能导致权利义务不对等。

事实上，人社部在2012年专门出台了外国人缴纳社保的规定，其基调就是与本地人保持一致，由此还引发过一些舆论争议，部分外企抱怨增加了成本。人社部规定出台后，各地都跟进了细则，比如深圳规定：“在我市就业的外国人参加社会保险的险种、缴费基数、缴费比例以及享受社会保险待遇的条件和方式，按照非深圳户籍员工参加社会保险相关规定执行。”

此外也有人指出，《条例》对境外收入的缴税没有进行严谨的规定和限制，事实上在变相鼓励富人海外生育获取外国籍，再获取永居外国人身份。不仅能获得额外的权利，更可以极低成本转移财产。

第三十九条 永久居留外国人按照中国税收法律法规以及中国对外缔结的有关税收的国际条约、协定的有关规定，履行相应的纳税义务。

永久居留外国人对在中国境内取得的收入，依法纳税并按照规定在税务部门开具税收证明或完税凭证，或者办理对外支付税务备案后，可以按照规定兑换外汇汇往境外。

可以看到，《条例》中涉及的购房、社会保险、子女教育、纳税义务，都表述为“按法律法规的规定”，在此没有做出明确规定——这称为准用性规范，适用时援引其他相关法律规范作为补充或说明，属于一种常见的立法技术。

类似条款还有——

第四十三条省、自治区、直辖市人民政府应当根据本地区实际情况，制定完善配套措施，保障本地区内永久居留外国人在参加社会保险、购买自住自用房以及本人或随迁的未成年子女接受义务教育等方面的合法权益。

行政规章的立法功能之一是指导，通过地方各级人大制定地方性规章、政府制定规范性文件来出台具体实施措施，符合要求的法律规范被称为委任性规范，同样属于常见的立法技术。

3）大量稻草人论证和种族歧视言论

除去以上属于合理质疑范围内的良性互动评论，不幸的是内地论坛中充斥更多的却是对不存在事实进行攻击的稻草人论证和情绪宣泄式的种族歧视言论。

令我感到困惑的是，《条例》中涉及到婚姻的仅有下面这条——

第十七条 外国人有家庭团聚需要，属于下列情形之一的，可以申请永久居留资格：

（一）配偶为居住在中国境内的中国公民或者永久居留外国人，婚后已在中国境内与配偶共同生活五年，且每年实际居留累计不少于九个月，有稳定生活保障和住所；

（二）未满十八周岁的子女投靠居住在中国境内的中国籍父母或者在中国境内永久居留的外国籍父母；

（三）年满六十周岁，在境外无直系亲属，投靠居住在中国境内的中国籍直系亲属或者在中国境内永久居留的外国籍直系亲属，已在中国境内连续居留五年，且每年实际居留累计不少于九个月，有稳定生活保障和住所。

显然内容中丝毫没有干涉公民恋爱婚姻自由甚至强迫“联姻”的意味。

数量与之难分伯仲的另一种评论则是种族歧视言论。

这部分人最常作为例子的就是广州“三非”黑人，然而，首先“三非”并不特指黑人；其次，根据广州市副市长、公安局长谢晓丹此前发布会上公布的数据显示，2014年1到10月份广州警方查处了以非法入境、非法拘留、非法就业的“三非”外国人2788人次，其中非洲人为904人，占32.42%。

出入境管理支队庞副支队长表示，由于中心市区有着不少专业市场，白天时候非洲人（包括本地和外地）多数聚集在这些地方，而非洲人居住又有小聚居特点，各种因素汇集让人产生直观错觉。以2016年6月25日时点统计，实际在穗非洲国家人员约1.1万人，占在穗外国人总数的14.8%。

可见，与他们宣称的不同，黑人并不是“三非”移民中的大多数。

以上是我对《条例》和近期舆论中相关讨论的拙见，最后附上EF的一段话作为警醒——

民族主义是我们这个时代的乱伦形式，偶像崇拜和精神病症。“爱国主义”正是它的崇拜对象。显然，我这里所讲的“爱国主义”，是一种把自己民族凌驾于人性、真理和正义原则之上的态度……对自己民族国家的爱，如果不包括对人类的爱，就不是爱而是偶像崇拜。

——Erich Fromm，Escape from Freedom