在日本，跨性别女性是否能成为孩子法律上的父亲？性别变更时间点成关键

方法一样、时间点不一样

40多岁的A和30多岁的B是一对恋人，A是目前已经完成性别变更登记的跨性别女性，B则是顺性别女性。 A在展开一系列性别重置手术之前，有事先将自己的精子冷冻起来。

2018年夏季，B利用A事先冷冻起来的精子，人工受孕后生下了长女。 2020年再使用一次一样的方法，生下了次女。人工受孕的方法和过程都是一样的，唯一不同的地方在于，A在这中间的2018年11月完成性别变更登记。换言之，B生下长女的时候，A在身份证明文件上的性别栏还是男性，但当B生下次女的时候，A在身份证明文件上的性别栏位已经改为女性。

一审双双宣告败诉

日本在法律上并没有承认同婚，A和B并没有正式的婚姻关系。一般而言，如果是在法律上没有婚姻关系的异性恋伴侣，女方将孩子生下之后，只要到户政机关提交名为「认知届」的文件，就可以将男方登记为孩子的生父。

问题来了，那A呢？不管是生下长女或是次女的时候，B帮孩子们提出A是「孩子们生物学上的父亲」申请都遭拒绝，A和B因此上诉法院，成为指标性案例。

今年2月，东京地方法院判决认为，「母子（女）关系」是建立在妈妈怀孕、生产的过程，跨性别女性的A并没有经历这样的过程，所以不承认A和女儿们的亲子关系，驳回A和代替女儿们提告的B的诉求。

二审只承认长女的认知请求权

本案上诉二审后，迎来不同的结果。东京高等法院昨日（19）宣判结果，认为《民法》第787条提到的「子」，是指「父母透过性行为、在生物学上具有父子关系的孩子」，现在生殖辅助医学很发达，只要是在生物学上具有父子关系的人，都可以行使认知请求权，也就是提出自己是小孩生父的申请。

《 民法》第七百八十一条（认知の方式）
认知は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによってする。

法官接着说道，《民法》第787条指的父亲，是具有生殖机能、生物学上的父亲，所以B生下长女时，A符合这项定义，所以受理长女的「认知」，认定A是长女的父亲。然而，B生下次女的时候，A在法律上的性别已经变更为女性，按照日本专门用来规范跨性别性别变更程序的《 性同一性障害特例法》规定，一定要丧失生殖功能（使生殖腺失去功用）才能变更性别，所以A在当时已经不符合《民法》第787条的标准，故不能受理次女的「认知」。

换句话说，即便A真的是次女「生物学上的父亲」，但因为A当时已经不具有生殖机能，所以不能成为次女在法律上的父亲。此外，法官也同时驳回A申请成为孩子们「母亲」的请求。

律师：有违反姐妹公平性的疑虑

面对这次的判决结果，原告的委任律师仲冈しゅん表示，没有想到这次的判决结果会是如此，这次承认长女的认知请求权，诉讼结果是比一审好没错，但法官却驳回了次女的认知请求，有违反姊妹公平性的疑虑。照常理，同一对伴侣生下的姐妹花，姊姊有爸爸，妹妹却没有爸爸，是很诡异的事情，应该要消除姊妹间的不平等才是。毕竟法官在判决时还强调，从儿童福利来看，「认知」是孩子们很重要的权利，不会因为父母亲变更性别，影响到孩子的权利。如果姐妹因为出生时间点不同，或者说性别变更时间点的关系，一个有父亲、一个没有父亲，真的太奇怪。

当事人：孩子们的「认知」程序为先

A接受采访时则表示，这次的案子她最重视的是完成孩子们认知程序，成为孩子们法律上的父母。也因此，这次的判决结果，只有承认长女的认知请求权，为了次女她会在上诉到最高法院。不管是被登记成「父亲」也好，或是「母亲」也罢，这个小细节相对来说并不是那么在乎，毕竟她真的是孩子们「生物学上的父亲」。相信对于孩子们的世代来说，「有两个爸爸」或「有两个妈妈」会越来越普遍，觉得「有两个妈妈」一点都不奇怪。她也提到，从儿童福利的观点，承认长女的认知请求权，就应该承认次女的权利才是，不该因为孩子的父母是性少数群体而有所别，自己会尽可能让孩子们没有机会被说闲话。

申请变更性别的条件太严苛

其实本案并不是近期第一个关于跨性别女性和未成年孩子有关的诉讼，问题都是出在规范跨性别性别变更程序的《 性同一性障害特例法》。根据该法第3条，必须要符合下列所有情况，才能申请变更性别：

1. 年满18岁
2. 现阶段没有婚姻关系
3. 现阶段没有未成年的孩子
4. 不具有生殖腺，或生殖腺已经永久丧失功能
5. 完成性别重置手术，具有符合欲变更性别的性器

《 性同一性障害特例法》第三条<br class="smart">家庭裁判所は、性同一性障害者であって次の各号のいずれにも该当するものについて、その者の请求により、性别の取扱いの変更の审判をすることができる。
一 十八歳以上であること。
二 现に婚姻をしていないこと。
三 现に未成年の子がいないこと。
四 生殖腺せんがないこと又は生殖腺の机能を永続的に欠く状态にあること。
五 その身体について他の性别に系る身体の性器に系る部分に近似する外観を备えていること。

要变更身份证明文件上的性别，就必须要绝育（摘除或使生殖腺体丧失功能）；如果已经生了小孩，就必须要等小孩成年（目前为年满18岁），才能申请变更性别，基本上《性同一性障害特例法》已经排除了育龄阶段跨性别者有小孩的可能性。

其实《性同一性障害特例法》2004年推出时，最早的规定是只要有小孩，不管孩子几岁，都不能变更性别。直到2008年修法时，才将第3点改成「现阶段有未成年的孩子就不行」。

违宪审查皆败诉

《性同一性障害特例法》上路以来，已经历经多次违宪审查诉讼。

在《性同一性障害特例法》修法前的2007年，就曾有一案质疑「性别变更时一定要膝下无子才行」违宪，当时最高法院认为这是「从儿童福祉的角度避免造成家庭秩序混乱」的合理措施，但隔年就修法了。

2019年1月，另一起质疑申请性别变更时「必须未婚且丧失生育功能」有违宪的疑虑，最高法院认为「如果让当事人保有性别变更前的生育功能，因此生下的孩子会造成社会混乱」，所以这是必要的配套措施，但4名法官中有2名在补充意见提到，即便如此也不能否认这么做有违宪的疑虑，呼吁应该要放宽条件。

2020年3月，另一起关于申请性别变更当下得未婚的规定，法院则认为，在日本目前只承认异性恋婚姻的现在，如果放宽跨性别者申请性别变更时不需要看婚姻状态的规定，会造成现行婚姻秩序的混乱，所以这项规定并不违宪。

去年底再度败诉

最新一起，则是2019年在兵库县，一名跨性别女性想申请变更性别，却因为自己在离婚前，和前妻有生一个小孩，被家事法庭驳回性别变更申请，因而向法院提出《性同一性障害特例法》第3条违反《宪法》第13条保障的幸福追求权及第14条保障的法律下的平等。

本案一、二审接连败诉，去年11月最高法院宣判时采多数决，5名法官当中有4名认为现行法规合宪，只有1名法官认为违宪。提出反对意见的宇贺克也法官认为，变更户籍性别是为了要符合外显的性别表达，如果因为外显的性别表达和户籍上的性别不一致，导致当事人就业等出现问题，这才对孩子的福利有不利影响，同时也违反了《宪法》第13条保障的自由。

宇贺克也法官也提到，就算让跨性别者变更性别，孩子们户籍上的父母栏位并不会有所变动，在法律上依旧具有亲子关系，这也不会影响到大多数人的家庭关系，「这会造成家庭秩序的混乱」并不是一个具有说服力的理由。

呼吁再次修法放宽限制

这起判决出炉后，有跨性别当事人及倡议团体，在东京集会抗议，呼吁政府应该要尽快废除跨性别者变更性别时，不得有未成年的孩子这项规定。

根据司法统计，从《性同一性障害特例法》2004年上路以来，到了2021年底累积已有1万301人成功变更性别，呼吁《性同一性障害特例法》应再次修法，修改性别变更的限制。

本文同步发表于石川カオリ的日本时事まとめ翻译。