吹哨人，政府機密，與自由民主

2020 年 4 月 4 日

李文亮醫生的遭遇，不必我贅言。在其去世後，官方先是以“李醫生也是黨員”為由，聲稱但凡將其稱為“英雄”與“吹哨人”者，都是圖謀不軌的反黨反體制分子；隨後又以“ 國家公祭”之名，將公眾自發的哀悼之情收編，至於深入的反思與問責當然也無從提起。

無獨有偶，在大洋彼岸，特朗普治下的美國，正越來越向“中國模式”靠攏。特朗普政府不但防治疫情不力，而且反過來試圖懲治疫情中的吹哨人；譬如美國海軍中的一名艦長，因為曝光艦上的感染狀況，而一度遭到海軍部的解職。與此同時，特朗普政府也藉著疫情轉移公眾注意力的時機，加快了對之前各種事件中吹哨人的報復，包括開除了此前拒絕阻止烏克蘭電話門醜聞曝光的情報監察總長。

吹哨人的存在，對自由民主社會的健康發展至關重要（在威權社會中的意義自然更加毋庸置疑）。對於這個問題，我在2013年曾經寫過一篇文章；最近無暇另作新文，所以將舊文重貼，也算對時事稍有回應。此文的刪節版發表於2013年6月23日《新京報》，文中的理論框架立足於Rahul Sagar (2007), “On Combating the Abuse of State Secrecy,” Journal of Political Philosophy 15(4): 404-427，在其基礎上略有補充和發展。

==============================================

政府秘密機構與民主政治：從民主理論角度看棱鏡事件

日前美國“棱鏡（PRISM）”項目的曝光，引發了廣泛爭議。 “棱鏡”的前身是911以後國家安全局秘密啟動的“恐怖分子監控計劃（Terrorist Surveillance Program）”。 2005年，國家安全局情報分析員羅素·泰斯（Russell Tice）爆料稱，該計劃完全繞開了“外國情報監控法院（Foreign Intelligence Surveillance Court，以下簡稱'情報法院'）”的審查，在未獲法庭許可證的情況下非法竊聽美國公民，一時輿論嘩然。礙於物議，小布什先後要求國會通過了《保護美國法案》（Protect America Act of 2007）與《〈外國情報監控法案〉修正案》（FISA Amendments Act of 2008），正式授權國家安全局在經過情報法院批准後對涉外信息進行監控，同時規定網絡運營商必須與國家安全局合作，提交懷疑對象的電子郵件、社交網站信息等數據。相應地，改頭換面之後的“棱鏡”，監控範圍除了傳統的賬單與電話外，還擴及互聯網上的各種涉外活動。

由於得到了立法、司法部門的授權，因此單從法律程序上說，“棱鏡”項目是毫無問題的。爭議的焦點集中在法理以及更深入的理論層面上，比如個人隱私與國家安全之間的平衡、信息技術進步對隱私權立法的影響等等。而在這些理論問題中，迄今甚少得到討論的一個是：國安、情報部門等等就其性質而言必然隱於幕後的政府機構，及其種種秘密活動，如何能夠恰當地納入民主政治的框架之中？

這一問題並非無的放矢，相反恰恰指向民主理論的一個內在困境。在自由民主社會中，民眾的授權與問責是政府統治正當性的必要條件，而這種授權與問責的實現至少要求存在周期性的普選。但選舉授權只有在公眾具備獲得充分信息的渠道、能夠有效地對政府行為做出判斷的條件下才有實質意義。顯然，政府秘密機構的存在與民主政治對公共信息的要求是相抵牾的，在一般情況下，公眾不可能接觸到諸如“棱鏡”之類項目的機密資料，甚至根本無從得知這些項目的存在，自然也無從判斷這些項目帶來的利益與風險，無從判斷政府是否僭越了既有授權、應當受到選票的支持還是懲罰。另一方面，國家安全離不開機密部門的存在與運作，又是不能不承認的政治事實。因此，民主正當性條件與國家機密部門必要性之間的張力，便成為一個亟待解決的問題。

知情問責

面對這一矛盾，一種簡單的解決思路認為，民主政府必須盡可能地向公眾開放涉及秘密活動的信息。譬如“棱鏡”事件發作後，《經濟學人》（ The Economists ）的一篇評論認為：“在民主制中從事監視活動，其正當性依賴於知情同意，而非盲目信任。”根據這種觀點，國家安全局在製定“棱鏡”計劃前，應當將意圖與草案公之於眾，經過媒體充分討論之後再做決定。但問題在於，監控的效力極大地依賴於其保密程度。倘若恐怖分子明知國安部門將會監控電郵與社交網站，自然要改弦更張轉向別的通訊方式，或者使用暗語聯絡等等。這樣一來，監控項目也就失去其意義了。

正是出於同樣的考慮，1976年的《陽光政府法案》（Government in the Sunshine Act）在規定政府機構的會議必須開放公眾旁聽、以提高政府工作透明度的同時，也列出了十種例外的情況，其中就包括涉及國家安全信息的會議。

有人或許認為，秘密機構活動的正當性並不依賴於公眾對其細節的完全了解，而只需要知道個大概——譬如這些機構正在進行若干涉及監控的反恐項目、這些項目能夠保障國家安全——即可。但這樣粗淺的了解恐怕不足以對行政部門的濫用權力構成任何制約或問責。 2006年，時任司法部長的阿爾貝托·岡薩雷斯（Alberto Gonzales）在為“恐怖分子監控計劃”辯護時，聲稱該計劃在保護美國免受恐怖襲擊上發揮了及其巨大的作用，但當記者請他略舉一例以說明該計劃如何發揮作用時，岡薩雷斯的回應卻是：事關國家機密，無可奉告。類似地，日前國家安全局長凱思·亞歷山大（Keith Alexander）在為“棱鏡”項目辯護時，聲稱該項目迄今至少阻止了50次恐怖襲擊。哪50次？對不起，無可奉告。當然，沒有證據表明亞歷山大是信口開河，但同樣也沒有證據表明他的說法值得公眾信賴——因為所有能夠作為證據和問責基礎的資料，都鎖在公眾遙不可及的機密檔案櫃裡。

從理論上說，公眾並不是沒有可能獲得這些信息。根據《信息自由法案》（Freedom of Information Act of 1966）及其修正案，普通公民可以提請法院對某項政府機密進行審查，以決定其是否能夠公開。但在實踐中，法院往往會聽從行政部門的意見，但凡後者認為其公開有礙國家安全的，法院便判其繼續保密。這倒不是說司法部門屈從於行政部門的威壓，只是因為法官們自感無力對涉及國家安全的問題做出合格的判斷。最高法院在1985年“中央情報局訴希姆斯（ CIA v. Sims ）”一案中的判詞很有代表性：“中央情報局的局長對'全盤局勢'當然是熟悉的，而法官們對此當然是不熟悉的，因此，考慮到國家安全涉及的重大利益與潛在風險，中央情報局局長的決定理當得到我們的高度尊重。”

公眾了解秘密機構活動的另一途徑是等待相關信息的解密。但等待解密畢竟過於被動，依賴其作為問責的基礎存在兩大問題。首先，倘若即將解密的資料中包含了非法活動的證據，秘密機構的相關人員完全具備狗急跳牆破壞證據的便利條件。 1972年，在聯邦調查局長交椅上一坐三十多年的埃德加·胡佛（Edgar Hoover）去世時，其秘書海倫·甘迪（Helen Gandy）便連夜將聯邦調查局的過往重要檔案全部銷毀。 “伊朗門”醜聞爆發後，裡根政府的官員同樣迅速銷毀了關鍵文件，使得國會的調查無以為繼。

其次，即便檔案得到完整保存，但越是機密的文檔保密年限越長，等到解密時早已滄海桑田物是人非，公眾想要問責也無從問起了。由於文件機密規格的歸類權主要掌握在行政機構手中，行政首長便可以利用這一點拖延事後的問責。小布什上任時，正值裡根任內的總統文件即將公開之際，而這些文件很可能涉及里根、老布什、以及小布什內閣中諸多共和黨大員在伊朗門事件中扮演的角色。於是小布什通過第13233號行政令宣布，現任總統有權任意延長過往總統文件的保密時間。兩年後他又頒發了第13292號行政令，將更廣泛的保密權攬到行政部門手中。儘管奧巴馬上任後，分別通過第13489、13526號行政令撤銷了這兩道命令，並對秘密部門檔案的解密程序作了系統性的規範，但是除非國會對此通過新的立法，否則未來的總統同樣隨時可以撤銷奧巴馬的政令。

分權制衡

公眾無法對政府秘密機構的活動及時知情，完全依賴事後的解密來追加問責又過於被動延沓。自然而然地，我們會想到是否可以利用權力之間的分立與製衡，通過立法、司法部門對秘密材料的審查來約束行政部門下屬的秘密機構，並間接地為其存在賦予民主正當性。

在某些特定時候，國會的介入確實能夠對秘密機構的濫權構成約束。 1975年，受到海倫·甘迪銷毀聯邦調查局文件一事與水門事件醜聞的連續刺激，參議院成立了丘奇委員會（Church Committee），對國家安全局、聯邦調查局、中央情報局的所作所為進行了集中調查，叫停了若干非法秘密項目，並促成了《陽光政府法案》、《外國情報監控法案》（Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978）等一系列立法的出台。此後丘奇委員會演變為常設的參議院情報特別委員會（Senate Select Committee on Intelligence），旨在對情報系統進行持久的監督。

但缺少了重大醜聞的刺激，這種監督的效力便變得可疑。由於行政部門控制著秘密機構的日常工作，其很容易對國會議員接觸到的信息加以篩选和操縱。共和黨參議員蘇珊·柯林斯（Susan Collins）曾是參議院國土安全與政府事務委員會（Senate Committee on Homeland Security and Governmental Affairs）主席、現任參議院情報特別委員會委員，然而她在“棱鏡”項目曝光後接受采訪時卻表示，自己雖然每個月都會收到一份來自情報部門的國家安全威脅簡報，但是這些簡報並不包含任何涉及具體項目的信息，所以她和普通人一樣，根本不知道存在“棱鏡”這樣一個監控電話與網絡記錄的項目。這種現象並非偶然，幾年前情報特別委員會的成員們同樣對“恐怖分子監控計劃”一無所知，以至於在媒體曝光該計劃的非法竊聽後，委員會裡的民主黨參議員榮·懷登（Ron Wyden）對前來採訪的記者半開玩笑半感嘆道：“我哪裡知道什麼？我只不過是情報委員會的成員而已。”

當然從理論上說，國會議員有權隨時查看相關項目的詳細機密報告——但首先你總得知道這些項目和報告的存在吧。其次，議員在查看浩如煙海的機密報告時，不得隨身攜帶任何通訊工具、可以現場作筆記但不得將筆記帶走、事後也不得向助手談起這些報告的內容（因為助手的機密級別不夠）。結果大部分議員在投票表決對涉及國家安全的法律時其實都是糊里糊塗，並沒有真正意識到自己授權的是怎樣性質的項目。

司法部門的監督審查也好不到哪裡去。前面提到，非專業的法官往往傾向於聽從行政部門的意見。因此國會在1978年制定了《外國情報監控法案》，成立專門的情報法院，希望其能夠獨立而專業地審查國家安全局與聯邦調查局在國內的監聽監視活動。但自其成立以來，在國安、情報部門提交的數以萬計的監控申請中，該法院對絕大多數都頒發了許可令，只拒絕了其中的區區11例。而2005年羅素·泰斯出面揭發國家安全局非法竊聽美國公民時，也曾說道，情報法院向來不過是“手拿橡皮圖章的袋鼠法院”。

當然，頒發監控許可令的比例並不足以作為判斷情報法院審查效力的依據。由於其涉及事項的敏感性，這個法院同樣是一個秘密機構，其庭審不對公眾開放，法庭記錄也被列為機密文件，隻公布提交與批准的監控申請數。所以公眾無從得知法院對絕大多數監控申請的批准，究竟是理由充分，還是敷衍塞責。

這意味著我們又繞回到了一開始的困境上來：公眾之所以能夠信賴權力製衡的效果，將立法、司法部門對行政部門秘密機構的審查視為後者民主正當性的間接來源，是因為前者本身直接暴露於公共審視之下。但如果僅僅由一個秘密委員會或者秘密法庭來審查秘密行政機構，而公眾對前者的工作細節仍然毫不知情，又怎麼保證不是換湯不換藥、保證兩者不會同流合污呢？

爆料檢舉

看來製度上的各種安排，無論是政府透明度的提高、檔案解密後的追責、還是國會與司法部門的監督審查，都無法完全有效地化解民主政治與政府秘密機構活動之間的張力。因此，制度外的公眾知情途徑，對於兩者之間的兼容平衡是不可或缺的。換言之，民主政治的運作，從邏輯上蘊含了秘密機構內部人士不定時的爆料檢舉。

從歷史上看，公眾（甚至國會）對政府秘密機構活動的了解也確實絕大多數來自各式各樣的爆料。最著名的莫過於1971年的“五角大樓文件”事件，丹尼爾·艾爾斯伯格（Daniel Ellsberg）將政府在越南問題上犯下一連串政策失誤並長期欺騙國會與公眾的證據洩露給《紐約時報》等媒體，促成了越戰的終結。而僅在最近幾年，就有羅素·泰斯對“恐怖分子監控計劃”非法竊聽的檢舉，布拉德利·曼寧（Bradley Manning）將大量外交機密檔案洩露給“維基解密”，以及本次愛德華·斯諾登（Edward Snowden）對“棱鏡”的曝光，等等。

但內部人員對秘密檔案的爆料，本身又與國家安全的考量相衝突，因此也並非毫無爭議。在這一點上，爆料行為與一般的“公民不服從（civil disobedience）”有所不同：後者通過對惡法的公開抵制來表達自身政治立場，自願為此付出法律代價，卻並不牽累其它公眾；而前者對國家機密的曝光卻有可能造成政府在外交、反恐等方面的失敗，從而間接損害到公共利益。另一方面，對秘密機構的爆料也與一般的檢舉政府不當行為的做法有所不同：在後一種情況中，各方證據有案可查，容易判斷誰是誰非；而在前一種情況中，除非爆料者能夠出示大量而切實的材料，否則公眾很難判斷其是否誇大其辭、或是通過有選擇地剪裁材料來誘導公眾。

出於這兩方面的原因，秘密機構的爆料人不可能在法律上得到與其它檢舉人一樣的保護。 1989年《檢舉人保護法案》（Whistleblower Protection Act）規定，聯邦政府機構不得對檢舉政府不當行為的僱員在人事安排上施行打擊報復。但該法案同時規定，國家安全局、中央情報局、聯邦調查局、國防情報局這些秘密機構的工作人員並不在保護範圍之內（當然，本次“棱鏡”事件的爆料人愛德華·斯諾登只是外包公司的員工，並非聯邦政府本身的僱員，本來也無權享受該法案的保護）。反過來，秘密機構的爆料人往往會面臨相當嚴重的刑事指控。譬如對“維基解密”爆料人布拉德利·曼寧的審判，目前就在進行之中。

民主政治中國家機密部門存在的必要性所導致的張力無法單靠制度來消除（當然這並不意味著制度上的約束毫無意義），需要內部人士偶爾的爆料引發公共關注與問責方能得到平衡。然而爆料人本身面臨著巨大的道德風險與高昂的法律代價，並且這些風險與代價同樣來自製度上的要求，因為政府無法在不陷入自相矛盾的前提下鼓勵來自秘密機構內部的爆料行為。既然如此，一個完備的民主理論就必須說明，如何能夠在製度之外為爆料人提供合理的動機資源去面對潛在風險和代價，使得通過內部爆料來平衡秘密機構權力的做法成為民主生活中一種可持續的機制。

這就意味著完備的民主理論不但需要關心民主政治的製度建設，還需要重視民主生活中作為動機資源的公民美德與公共文化。民主社會中對公民美德——比如榮譽感、合理慎思的能力、對自由的重視與對權力濫用的警惕——的強調，並不是說任何人、任何時候都需要具備這些美德，也不是說在做任何判斷或決定時，這些美德都應該成為首要的動機，而只是說這些美德在若干時候、若干個體身上能夠獲得若干程度的呈現，對於民主政治的良好運作是不可或缺的。

另一方面，這些公民美德的持續存在與呈現，離不開民主生活中公共文化的支持。以對秘密機構的內部爆料為例，只有當公眾清晰地意識到秘密機構濫權的巨大威脅與爆料者所面臨的困難抉擇，並對後者體現出充分的理解與聲援（這並不意味著公眾必須贊同後者的觀點）時，公權力對個體的威壓才能得到一定的抗衡，而未來可能的爆料者也不會因為前車之鑑而噤若寒蟬。理解這點之後便很容易看出，保守派評論員戴維·布魯克斯（David Brooks）在《紐約時報》專欄文章〈孤獨的洩密者〉（“The Solitary Leaker”）中對斯諾登“背叛基本的信任合作”、“破壞社會紐帶”的種種指控，實在是本末倒置，荒謬至極。