违反人权不适用主权豁免的历史性判决，2021.1.8南韩法院判日本须赔偿日本军「慰安妇」幸存者

2021年1月8日，南韩首尔中央地方法院第34民事部，就日本军「慰安妇」幸存者吿日本政府一案判决出炉（ 2016 가합505092 损害赔偿(기) ）。首尔中央地方法院认定，日本政府必须要赔偿12名原告每人1亿韩元的赔偿金。

由于被告方的日本政府，至始至终都主张南韩法院没有资格审理本案，拒绝受理诉状，也拒绝出席法庭。理论上，日本政府在8号判决出炉后，如果不服判决结果，在1月23日前都可以上诉二审。但因为日本政府至始至终都否定南韩法院可以审理本案，如果日本政府一旦上诉二审，就代表日本政府认可南韩法院的司法审理权，这样就会和日本政府过去的主张相左，所以外界在8号时几乎可以判断本案终审。

不出外界所料，日本政府真的到1月23日前都没有上诉二审，本案确定日本政府败诉，须赔偿12名原告每人1亿韩元的赔偿金。

＊南韩法院在同一时间共有2件由日本军「慰安妇」幸存者控告日本政府的诉讼。另一起原订于2021年1月13日宣判，但法院却在宣判前2天（2021年1月11日）突然表示将在3月24日再度答辩。虽然目前无从确定法院突然要求另一起诉讼案须再度答辩，是否是受到1月8日宣判的案件影响，可以确定的是，法院突然在原订宣判日的2天前突然要求再度答辩，是非常罕见的情况，该起诉讼的判决日也势必延后。

一切始于七年前

8号判决出炉的诉讼案，最早可以回溯到2013年。

2013年8月，裵春姫、金君子、李玉善、李玉先等12名日本军「慰安妇」幸存者（其余8人并没有公开本名），向日本政府要求民事损害赔偿。然而，日本政府一直不愿配合民事调解（日文：民事调停），按照南韩法院的诉讼流程，只要调解不成立，不需要原告申请就会自动变成诉讼案（日文：诉讼移行），本案因此在2016年1月正式进入民事诉讼程序。

然而，自始至终拒绝配合的日本政府，拒绝收下诉状，让本案审理一度陷入胶着。 2019年4月，南韩法院以公示送达的方式，让本案在2019年5月生效，正式展开诉讼。

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诉讼争点：司法管辖权与「主权豁免」

本次诉讼案最大的争点就在于，由于被告方是日本政府，南韩法院是否具有司法管辖权（jurisdiction，日文：裁判管辖権）可以审理本案？

南韩法院是否具有司法管辖权的这个问题就会牵扯到，日本政府和日本媒体在判决出炉后，不停提到的「主权豁免（state/sovereign immunity，日文：主権免除）」的概念。

日方说法：南韩法院没有司法管辖权

日本政府至始至终一直主张，因为本案的被告是日本政府（国家），所以南韩法院没有资格审理本案，如果日本军「慰安妇」幸存者想要吿日本政府，那她们就该到日本打官司（补充：日本军「慰安妇」幸存者不是没有到日本打过官司，而是所有在日本按铃申告的相关案件，不是被驳回，就是败诉作结）。

日本政府对于「主权豁免」的解释是，各个主权国家彼此都是平等的，某国的法院不能审理他国政府是被告的诉讼案。所以，日本政府一直在媒体前主张，南韩法院没有资格审理本案，因为日本政府在南韩具有主权豁免权，这是「国际惯例」，如果南韩法院敢审理本案，就是打破「国际惯例」。

这里必须留意的是，日本政府从头到尾都没有委任律师、也没有派代表出庭，上述这些日本政府透过媒体对空喊话的内容，都没有透过司法管道向南韩法院表达被告方的立场。所以南韩法院在判决的时候，并不会引用上述这些日本政府透过媒体对空大外宣的主张。

司法管辖权取决于南韩法院

再来是，这个案子法院有没有资格审理，不是当事人（被告）说的算，而是法院的职权。所以不管日本政府（被告）透过媒体一直宣扬「南韩法院没有资格审理本案」，法院能不能审理本案，决定权一直都在南韩法院手中。

从结果来看，既然南韩法院都已经做出判决了，就代表南韩法院认定南韩法院有资格审理这次的案件（南韩法院具有司法管辖权）。南韩法院认为：

1. 日本军对慰安妇当事人做出的不法行为，是发生在南韩的领土上
2. 被害人是南韩国民
3. 从既有的联合国人权委员会报告书等资料，已经不需要前往慰安所现场做实地调查
4. 原告们已经在世界各地提起诉讼，日本政府应能预想到原告也可能会在南韩法院提起诉讼
5. 国际裁判管辖权不具有排他性
6. 本次诉讼不会影响到诉讼当事人的公平性，本案具有国际裁判管辖权

基于上述理由，南韩法院认定这起诉讼案可以经由南韩法院审理。

话说回来，虽然被告方的日本从头到尾都没有委任律师、也没有派代表出庭，这并不代表这起诉讼案原告在南韩法院就可以轻松打。因为这起诉讼最大的关卡，就是要说服南韩法院，南韩法院有资格审理这个案子，特别是「日本在这个诉讼案上是否具有主权豁免权？ 」的部分。

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有弹性空间的主权豁免权

说起日本政府一直在媒体上对空喊话说是「国际惯例」的主权豁免权，其实没有这么的「惯例」，也不是所有法律争议都适用主权豁免权。

19世纪前的「绝对豁免主义」

回顾国际上对于主权豁免权的认识，在过去（19世纪以前）刚开始有主权豁免权这个概念时，一般认为所有法律案件只要和其他国家的主权相关，为了方便外交代表业务上的需求，各国基于互相尊重、平等互利的原则，都享有外交豁免权，这个概念又称为「绝对豁免主义（日文：绝対免除主义，absolute immunity）」。

「绝对豁免主义」的概念，就和前面日本政府就这次诉讼案的对外说法如出一辙 — — 日本政府认为「各个主权国家彼此都是平等的，所以韩国法院不能审理被告是日本政府的诉讼案」。

从「绝对豁免主义」到「限制豁免主义」

然而，「绝对豁免主义」的概念在19世纪后开始出现了转变，取而代之的是「限制豁免（日文：制限免除主义）」的概念。

举例来说，国家的商业行为从19世纪起基本上不适用主权豁免权。另外像某国外交人员在他国遇上违反当地法律的问题时，该外交人员可以主张自己在当地有外交豁免权（diplomatic immunity），就是一种限制豁免主义的实践。总的来说，基本上现在多数国家都是采用限制豁免主义的概念，包括本案当事人的日本和韩国都是如此。

主权豁免权的国际公约

回到这次的诉讼案。目前关于主权豁免权的相关国际公约，主要有1972年的《欧洲国家豁免公约（ European Convention on State Immunity ）》和2004年联合国的《联合国国家及其财产管辖豁免公约（ United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property ）》。但前者只有有加盟的8个欧盟国家才适用，后者根本就没有生效，所以以这次的诉讼案来说，这2个公约都不适用。

没有国内法，就依循国际惯例

此外，包括这次一直对空喊话说自己有主权豁免权的日本在内，在日本国内也不是所有法律争议都适用主权豁免权。

包括日本等10个国家，为了因应联合国的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，不论这个公约是否有生效，这10个国家已经在自己国内制定了规范主权豁免权范围的国内法。就以日本的《 外国等に対する我が国の民事裁判権に关する法律（ Act on the Civil Jurisdiction of Japan with respect to a Foreign State, etc. ）》为例，里面清清楚楚地明记哪些情况不适用主权豁免权。

至于像韩国这样，没有针对主权豁免权范围制定国内法的国家，就要看当时的国际惯例，由法院判断该法律争议是否适用主权豁免权。

所以以现在的国际惯例来看，这次在南韩法院的诉讼案日本是否享有主权豁免权呢？

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「违反人权就不适用主权豁免」是国际惯例？

南韩法院在判决中明确指出，韩国没有关于主权豁免权的国内法，所以按照国际惯例，日本（帝国）政府对慰安妇当事人做出「违反人道的犯罪行为」已抵触强制规律（peremptory norm，又称「绝对法」jus cogen） ，所以不适用主权豁免权。

南韩法院虽然在判决中讲到「依据国际惯例」，但实际上「违反人道的犯罪行为不适用主权豁免权」的概念，是进入20世纪后才渐渐浮现出现的。目前相关判例还不是很多，认为「人权问题不适用主权豁免权」的国家还是少数，在法律实务上还不算已经取得多数共识的通则。如果要说「人权问题不适用主权豁免权」已经是国际惯例，这句话其实还有保留余地。但可以确定的是，在南韩这次判决出炉后，未来国际上遇过类似诉讼案件，又多了一个相关判例可以引用。

这次原告方就日本军「慰安妇」争议的诉讼案，主要引用了2000年最高法院判决确定的希腊迪斯托莫（Distomo）诉讼案和2004年定案的义大利路易吉・菲利尼（Luigi Ferrini）事件。

希腊迪斯托莫大屠杀受害者遗族vs.（纳粹）德国

1944年6月，希腊的迪斯托莫（Distomo）村庄在德国纳粹的占领下，有214名当地平民遭到纳粹武装亲卫队杀害，这起事件被称为「迪斯托莫大屠杀（The Distomo massacre） 」。

1995年，这起事件的遗族共11人在希腊地方法院提告，要求德国求偿。这起诉讼案的经过，就和这次南韩法院受理日本军「慰安妇」诉讼案一样，被告方的德国拒绝收下诉状，接着希腊地方法院认为这起事件被告的德国不具有主权豁免权，因此在1997年9月25日受理原告的请求，正式进入诉讼程序。在诉讼过程中，被告的德国都有参与诉讼（这点和这次日本的作为完全不一样），这起诉讼案就这样一直上诉到希腊的最高法院。

2000年5月4日，希腊最高法院认为，迪斯托莫大屠杀是发生在希腊境内的侵权行为，遵循国际惯例「侵权行为的例外（tort exception，日文：不法行为例外） 」可以不适用主权豁免。此外，希腊最高法院将本案定调为杀戮行为，杀戮不包含在武力纷争（＊）的范畴内，所以认为被告方的（纳粹）德国已经违反强制规律在先，不承认德国在本案中享有主权豁免权，驳回被告方德国的上诉。

＊这里会特别提到武力纷争一词，是因为国际法惯例上「武力纷争下的军队行为」适用主权豁免权。希腊最高法院在这边定义了杀戮（屠杀）不属于武力纷争的行为，就可以避开主权豁免权。
至于本文主要在探讨的日本军「慰安妇」诉讼案，因为朝鲜半岛在第二次世界大战期间并非战场，所以发生在朝鲜半岛的事情不属于「武力纷争下的军队行为」。武力纷争一词，必须要是战地现场。

义大利的路易吉・菲利尼vs.（纳粹）德国

在希腊最高法院的判决出炉之后，2004年换义大利境内也有一起控告第二次世界大战期间纳粹德国强制动员的损害赔偿诉讼。这起事件惯以原告路易吉・菲利尼（Luigi Ferrini）的名字称之。

菲利尼曾在第二次世界大战期间，在义大利被抓到纳粹德国强迫从事劳动工作。 1998年，菲利尼决定在义大利法院要求德国赔偿。起初，义大利地方法院以被告德国有主权豁免权为由，驳回菲利尼的要求。但义大利最高法院在2004年3月11日以「违反伦理的犯罪行为或造成基本人权重大侵害等国际犯罪不适用主权豁免权」为由，发回一审更审。

一审更审时认为这起事件已经超过法律时效，再度驳回菲利尼的要求。但上诉到二审后，高等法院认同菲利尼的主张，判德国必须要赔偿菲利尼。

义大利法院：保障人权受到重大侵害受害者的最后手段

义大利法院认为，不管是《联合国宪章》、《欧洲人权公约》，还是《义大利宪法》，都保障了在义大利人民提出诉讼的权利。像是菲利尼这样遭遇到违反抵触强制规律的重大人权侵害事件，在被害人没有其他救济手段的情况下，为了保障被害人提诉的权利，此时加害国不适用主权豁免权，被害人可以在所在国的地方法院提诉，作为最后的法律救济途径。

在菲利尼胜诉之后，义大利各地的纳粹受害者纷纷出来在义大利地方法院控告德国。例如，1943年纳粹德国在义大利Civitella镇杀害203名平民的受害者，也在这之后向德国提起损害赔偿诉讼，义大利高等法院认定，像Civitella镇这样已经有透过军事法院审理的刑事案件，也可以附带提起民事诉讼。

不满义大利判决的德国状告国际法院（ICJ）

德国主张，现行国际法没有这种惯例，「武力纷争下的军队行为」也适用主权豁免权。所以在菲利尼一案的判决出炉后，德国认为义大利法院不承认德国的主权豁免权已违反国际法，德国因此向国际法院（ICJ）控告义大利。至于在义大利之前，在地方法院判判德国必须要赔偿迪斯托莫屠杀案受害者遗族的希腊，则以非当事人的身份参与本案。

ICJ在2012年2月3日做出判决。 ICJ认为，撇开侵权行为不适用主权豁免的国际惯例，光从「武力纷争下的军队行为」这一点，德国就可以主张菲利尼的诉讼在义大利具有主权豁免权，再加上义大利法院提出的理由在过去的判例中根本就没有先例，所以采纳德国方的意见，否定了义大利法院的判决，认为义大利法院在菲利尼诉讼上没有司法管辖权。

义大利国会新法违宪

义大利国会在ICJ判决出炉后，立刻在2013年1月新设国内法，要求司法机构今后遇到类似诉讼案件，有义务宣告这些事件已经超乎义大利法院的司法管辖权。

然而，义大利司法机构也不是省油的灯。义大利的宪法法庭认为这条新法已经违法《义大利宪法》所保障的民众提诉的权利，所以马上在2014年10月22日宣布这个新设的国内法违宪。

目前关于「违反人权不适用主权豁免」相关法律诉讼的进展就停在这里。

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这次判决的意义

这次南韩法院判日本必须要赔偿12名日本军「慰安妇」幸存者的案例是第3例，也是亚洲首例。

有鉴于第二次世界大战受害者多半已经离开人世，在世的幸存者各个已届高龄，除了目前南韩法院还有另一案关于日本军「慰安妇」的诉讼正在进行中之外，这次南韩法院判决出炉之后，未必会带动南韩国内有更多第二次世界大战受害者出面控吿日本。

不过，这次的判决出炉后，确实多了一个欧洲以外「人权问题不适用主权豁免权」的新判例，可供今后遇上类似争议时作为参考。特别是日、韩等亚洲国家不适用《欧洲国家豁免公约》，再加上日、韩在第二次世界大战当时是殖民母国与殖民地之间的关系，这些要素都和希腊迪斯托莫诉讼案或义大利路易吉・菲利尼诉讼案不同。

掩人耳目的对空喊话

虽然日本政府这次至始至终都没有委任律师、也没有派代表出庭，只有透过媒体对空喊话，但还是可以检视一下日本政府对空喊话的论点有没有道理。

疑点一：日本已经不是绝对豁免主义

首先是，日本政府这次一直对着媒体主张，「各个主权国家彼此都是平等的，所以韩国法院不能审理被告是日本政府的诉讼案」，这是「绝对豁免主义」的概念。但是日本现在已经不是采用绝对豁免主义，而是限制豁免。

日本最高法院在2006年7月21日的判决中，就表明私法与业务管理等商业行为行为不适用主权豁免权。另外，日本在2009年通过的《 外国等に対する我が国の民事裁判権に关する法律》第10条也写到，侵权行为导致人身或财务的损害赔偿请求不适用主权豁免权。所以今天就算南韩没有关于主权豁免权的国内法，按照现行日本国内的法律，侵权行为已经不适用主权豁免权了，日本政府对外的主张连在自己国内都站不住脚。

按照日本国内法的逻辑，这次诉讼有法律效力

再来是，朝鲜半岛从战前就是大日本帝国殖民地的特点，其实让这起诉讼案比希腊迪斯托莫诉讼案和义大利路易吉・菲利尼诉讼案好打一点点。

希腊迪斯托莫诉讼案是法院必须先定义「杀戮（屠杀）不属于武力纷争的行为」，才能使用「侵权行为不适用主权豁免权」的概念。义大利路易吉・菲利尼诉讼案则没有使用「侵权行为不适用主权豁免权」的论点，原因和路易吉・菲利尼的受害地点不是在义大利境内有关。

韩籍日本军「慰安妇」受害者的受害过程，是在朝鲜半岛经由诈欺或强制带离等手段而成为「慰安妇」。受害地点是从朝鲜半岛出发，诈欺或强制带离等手段又是侵权行为，光是这2点就可以使用「侵权行为不适用主权豁免权」，而且也是南韩法律有效的范围内。

疑点二：过去类似案件日本有委任代表出庭

另外是，日本这次以南韩法院没有司法管辖权为由，至始至终都没有委任律师、也没有派代表出庭。但其实黄锦周（Hwang Geum Joo）等15名日本军「慰安妇」幸存者们（韩国籍6人、中国籍4人、菲律宾籍4人、台湾籍1人）曾在2000年9月18日，在美国哥伦比亚特区法院向日本提吿时，被告日本当时有请律师Craig A. Hoover处理诉讼流程，也有代为出庭。

虽然最终是因为主权豁免权的关系，这个案子从一审一直打到三审都被驳回，但至少证明，日本这次以南韩法院没有司法管辖权为由，至始至终都没有委任律师、也没有派代表出庭的举动，可以说是从头到尾都在摆烂。

参考资料

1. 韩国ソウル中央地裁、日本军「慰安妇」损害赔偿诉讼に关するリンク集
2. ソウル中央地方法院第34民事部判决（ 山本晴太さんによる判决全訳）
3. Judgment, The 34th Civil Chamber, Seoul Central District Court , translated by The Korean Council for Justice and Remembrance for the Issues of Military Sexual Slavery by Japan and Dasol Lyu, MINBYUN — Lawyers for a Democratic Society
4. 徐台教： 「日本への攻撃ではない」「ICJは恐れない」…慰安妇诉讼の代表弁护士が语る”日本政府赔偿判决”の全て
5. 山本晴太： 日本军「慰安妇」诉讼における主権免除
6. 山本晴太：ソウル中央地方法院（2016 가합58023909）意见书（本件原告らが日本の司法手続により救済される可能性）
7. 张强： 浅析国家主权豁免的发展趋势

原文连结石川カオリ的日本时事まとめ翻译