随笔｜只想要「法治」，终究只能得到「法制」

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双方各有一王、一后、两车、两马、两象和八兵，在八乘八格棋盘上玩的游戏，才能被叫作国际象棋。如果有人把皇后撤掉，在同样的棋盘上放两门炮，美其名曰本土化改良版国际象棋，那么大家都会觉得荒唐可笑。归根结底，我们都知道是国际象棋的规则定义了国际象棋；如果规则改变了，那便成了另一种游戏，哪怕在「国际象棋」四个字前面加再多形容词都于事无补。同样的道理在政治学和法学领域一样适用。

是 rule of law 还是 rule by law，这是个老生常谈的问题。过去法家强调「明法制，去私恩」，主张用法律治国，既不阿权贵也不轻匹夫。如果秦国真的法度严明，并且它们得到刚正不阿的执行的话，那么第一眼看上去，这个国家还是挺美好的。但我相信少有现代人愿意穿越回去当秦国百姓，原因就在于秦国的法是严苛的法，是「轻罪重罚」的法，是维护王的法。

举例来说，秦律中充满了「非所宜言」、「以古非今」、「聚语诗书」等我们或熟悉或陌生的思想犯罪，而犯下这些罪的人，无论是公卿大夫还是平民布衣，下场都是一样的：族。[1] 这当然体现了法律面前人人平等，却又与我们理想中的社会形象有很大出入。那么，今天我们所强调的「法治」，究竟与历史上出现的形形色色的「法制」有什么区别？

17世纪初，英国王座法院首席大法官爱德华•柯克在与詹姆斯一世的争论中提出了现代法治的基本内涵：王在法下。[2] 不过，「王在法下」并不意味着在法治中没有任何实体位于「法上」；相反，以民意为合法性基础的立法者成了新的王，行走在法律之上。这倒不是说立法者可以随意打破法律，而是说立法者可以按自己的意愿制定、修改和解释法律。在英国这种没有成文宪法且践行议会主权的国家尤其如此。

如果所谓的「法治」只是将为所欲为的王换成了不受限制的立法者，那么这不过是另一版本的「法制」罢了。「民主」或许可以部分修复这个问题。人们可以辩护说，立法者的意志反映的其实是人民的意志，这便与仅代表自己意志的王所区分开。

但是这种辩护面临两个问题：第一，立法者是否真正代表民意，我们不得而知。在选举受到操纵甚至已经名存实亡，而真正的决策由另外的实体做出的情况下，这个问题尤其突出。第二，「民主」可能演变为「多数人的暴政」：既然民意是合法性的唯一来源，那么民意所支持的一切都便是正当的，即使它们会侵犯少数人的基本权利。

这表明，在民意之外，还需要对立法者施加更多的限制。「法治」中的法，绝不能只是一具躯壳，任由立法者往里面填充他想要的内容；「法治」中的法，应当预设好价值取向，并以这些价值作为对立法活动的限制。诚如亚里士多德所言，「大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律」，法治，必然是「良法善治」。

怎样才算是「良法善治」呢？首先，「法治的含义是规范公权。法治主要是治官而不是治民......不是简单的管理老百姓的工具」；其次，「法治的含义是保障私权」。[3] 此外，法治所提倡的精神还包括「正义、公平、民主、自由、人权、秩序、和谐、安全等等」。[4] 这些价值束缚了立法者，使之不能恣意妄为，不能打着民意或其他什么旗号制定侵犯公民基本权利的法律，同时平衡公权与私权界限，从而将「法治」与「法制」区分开。倘若法治不以承认这些价值为必要条件，那么像秦国这种用严刑峻法管控人民的国家，便也能成为「法治社会」的标杆了。

可以说，就法治而言，重要的不是普通人遵不遵守法律，而是包括立法权在内公权力如何被法律控制。因此，法治的溃烂始于公权力的滥用而非恶人的违法，法治的建立则始于公权力的规范而非良人的守法。否定人权、自由、平等等价值取向，以各种理由限缩个人的行动空间，无异于刨去了法治的要义，使之徒剩一副用法典堆砌的躯壳。

如今草野舆论，一方面嘲弄民主、人权、自由等价值，崇拜权力且沉浸于宏大叙事中不能自拔，另一方面又希望建立法治社会，吾未见其可也。倘若把皇后换成炮，国际象棋便不复为国际象棋；同样地，离开了这些价值而谈论「法治」，或者用一些表面相似实则相反的概念来替换它们，则法治不复为法治，人们能得到的最好结果也不过是「法制」罢了。

[1] Three诗睿：秦朝法律真的很严苛吗？

[2] 王利明：法律至上是法治的要义

[3] 王利明：法治与法制

[4] 李林：弘扬「良法善治」的法治精神