童之伟：对上海新冠防疫两措施的法律意见

已披露的上海官方人员与相关居民的对话视频、音频显示，上海新冠病毒防疫采取的两项措施引起的事态非常严重，在市民中反应也很强烈，很可能造成某种法治灾难，特发表法律意见如下，以为各方处事的参考。

一、对居民使用强制手段强制送方舱隔离的任何做法都是非法的，应立即停止

本市某区某街道办事处、派出所人员与居民对话视频显示，有关官员强硬声称，同楼层密接人员一律送方舱隔离，不服从就使用强制手段实施强制。有关官员声称，这是全市统一部署，实施强制的依据是 《治安管理处罚法》第50 条中第 1项的规定。实际上，这些官员的说法明显误解乃至故意曲解了法律。《治安管理处罚法》第 50 条规定的第 1项不可能成为支持他们强制行为的法律依据。

《治安管理处罚法》第50条相关规定的原文是：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：/（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的”

为什么说以上规定不可能成为支持街道办事处、派出所人员强制行为的法律依据呢？对于稍微有点社会主义法律意识的人来说，这道理其实非常简单：

1.“紧急状态”是一种法律状态，必须经有权机关依宪法宣布才出现或存在，绝对不是任何机构或官员可以随意认定和信口开河宣告的。我国《宪法》第67条第21款规定：全国人大常委会“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”。我国《宪法》第89 条第16款规定，国务院“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范国内部分地区进入紧急状态”。除全国人大常委会、国务院外，我国没有任何组织和官员有权决定和宣布上海市或上海市部分地区进入紧急状态。

2.现实情况是，上海市或上海市任何地区都没有依法进入紧急状态，因而国务院和上海市各级地方人民政府不可能依法发布在紧急状态情况下才能发布的决定、命令，也确实没有发布在紧急状态情况下才能发表的相应決定、命令。

3.即使考虑到《传染病防治法》第39条的规定，有关机构也无权使用强制手段强制送居民到方舱隔离。该条第 1 款规定：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：

(一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；

(二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；

(三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”该条第 2款规定：“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。‘"第2款中的强制措施是指强制隔离治疗措施，显然只是针对前款第（一）项和第（二）项中所提到的病人、病原携带者和疑似病人，而不包括第（三）项的密切接触者，更不会包括其他居民。

结论：

1.依据宪法，在目前，上海市任何组织、官员決定和宣称上海市或上海市某地现在处于紧急状态，那一定是没有法律根据的、虚假的，切组织和个人对谎称“紧急状态”之说法的非法性都应予以揭露、抵制;

2.上海市任何组织或官员声称根据人民政府发布的在紧急状态情况下才能发布的决定、命令，有权使用强制手段强制送市民到方舱隔离的说法或做法，都是非法、无效的；

3. 上海市任何组织或官员用强制手段强行把除病人、病原携带者、疑似病人以外的任何居民送方舱隔离的做法都构成对相关公民人身权利的非法侵犯，应该承担相应法律责任；

4.上海市各级各类公共机关都有责任有义务立即在自己的权限范围内制止使用强制手段强行把除病人、病原携带者、疑似病人以外的任何居民送方舱隔离的做法，保障市民合法的人身权利与自由；

5. 人身权利与自由受到威胁的任何市民有权要求执行强制命令的工作人员出示人民政府盖章发布的决定、命令的纸面文本或国家机关网站文本。

6.已经受到人身权利被侵犯的任何市民在事后有权依法向人民法院提起诉讼，以得到法律保护和补救。

二、上海市任何机构无权强行要求市民交出住宅钥匙井进入市民住宅“消杀”

录音音频显示，本市虹口区有关官员强制要求飞虹路居民交出住宅钥匙、离家，并声称要入户进行病毒消杀，态度非常强硬。这种做法在上海恐怕已经不是个别情况。

相关法律的规定：

我国《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。我国没有任何法律授权任何机构和个人让居民向公务人员交出住宅钥匙后离家，让后者进入居民住宅进行病毒消杀。

结论：

1.上海有关官员强制要求居民交出住宅钥匙，由他们派人入户“消杀”（的区域已经开始实施这种做法）这是非法侵入公民住宅的行为；

2.上海市各级各类公共机关都有责任有义务立即在自己的权限范围内制止强制要求居民交出住宅钥匙，由公共机构派员入户“消杀”的做法；

3.《传染病防治法》关于“消毒"的规定不会、也确实没有授权任何组织和个人强行获取居民住宅钥匙、进入居民家中“消毒”。

三、上海市委市府若认为出现了紧急状态，可提请全国人大常委会或国务院根据宪法采取相应措施

病毒毒性不强，危害不大，应防止防疫过度，防止严重得不偿失。

上海市委市府若认为出现了紧急状态，可提请上海市人大常委会召开紧急会议，并通过人大常委会提请全国人大常委会或国务院按宪法规定宣布上海市或其中某些区域处于紧急状态，然后制定系统的工作方案。

新冠防疫要与保障市民权利、自由兼顾；各级国家机关和官员应严格依宪法法律办事，不可为办事方便违反法治原则、破坏法制。

新中国以来，上海从来就是以开明、法治、繁荣著称于全国乃至世界，倡导多年的上海“十六字精神"即“海纳百川、追求卓越、开明睿智、大气谦和”已经成为广大市民的骄傲。当前，我国防疫形势依然严峻，上海的情况不容乐观，在这种情况下，上海如何在科学防疫、民主防疫方面向全国做出表率，是上海各级领导和市民的责任和使命。

专此提出如上法律意见，谨请各位深思！

（作者童之伟为上海居民、广东财经大学特聘教授、华东政法大学教授；本文形成过程中，华东政法大学、复旦大学、上海交通大学、上海社科院、华南理工大学、武汉大学、湖北大学、北京大学等教育学术机构的总共 20 余位教授表达了意见；复旦大学桑玉成教授提出了重要修改意见。）