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寬治
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代孕，回到问题谈选择

寬治
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Photo by Nynne Schrøder from Unsplash

本文是「私伙局」播客第一期节目的文字版。
音频版本可以在这里收听。

缘起

虽然已经无法考证，但我应该最早是从一部家喻户晓的情境喜剧——《老友记》里，第一次知道了「代孕」这件概念。在老友记的第四季里，菲比就曾受托为她的弟弟一家代孕。那一季的节目发行于1997年，而我大概是在2000年代中后期看到的。

而我最近对代孕这个话题的关注，则是从去年5月开始的。当时台湾的代孕草案（也就是《人工生殖法》的修订案）正在进行一读，朋友给我转发了由此引发的微博上的一些讨论。接着就是最近网传的某娱乐明星代孕后弃养的事件，也让更多的人开始关注代孕并参与到与之相关的讨论之中。


支持或反对代孕的典型观点

这里，不妨先简单地总结一下目前我所看到的正反两方的一些典型的观点。

支持代孕者最主要的理由就是，无法自然生育的人群也应该有权力有机会拥有后代。而这里所指的人群主要是那些因先天或后天原因导致生理不孕的人群。当然，实际需要或可能选择代孕的人，还会包括那些因为种种社会原因，不愿经历妊娠过程的人以及同性恋群体。

而反对代孕的理由则主要集中在三点：

  1. 代孕是在物化女性，把子宫当工具，把孩子当商品
  2. 代孕会导致对弱者、对女性的剥削
  3. 代孕会对代孕母亲造成心理及生理上的伤害

其实与代孕有关的争论，从这个技术可能性出现之后就从未停止过，在实践上，各国也各有不同的政策。正反双方各执一词，似乎是无法形成共识的；但我同时也相信，没有一个理智的代孕支持者会认为女性就是生育工具或者穷人的生命就是无关紧要的；同样地，应该也没有什么理智的反对者会认为某些不能生育人希望拥有自己的孩子的这种愿望是不正当的。

换句话说，正反两方其实一直在就对方的立场展开交锋，却很少对对方提出的观点及其诉求本身做出回应。这就让关于代孕的争论，变成了某种主义之争，而没有进入到这一问题的具体细节之中。我们很容易就可以说，「生育是基本人权」，或者说，「代孕越过了伦理与法律的底线」等等这些不会出错的大道理。

但当我们这样大而化之地表态的时候，我们实际上是无法做出任何决策的。如果我们希望在公共领域、通过制定公共政策的方式对代孕问题有所回应的话，那我们就必须尽力去辨析那些具体的现实问题。

在这期节目中，我想与各位一起探讨的是，正是这些具体的问题。比如代孕到底是什么，它有多少种可能的情况；这些不同的情况与安排到底代表什么、会产生什么后果、为什么会产生这些后果。即使这里并不存在一个能解决所有问题、让所以人都满意的回答，但我们仍然可以去讨论，我们作出选择的标准、基线或底线到底是什么。


代孕既是一种技术行为，也是一种协议行为

代孕一般是指一位女性（也就是代孕母亲）代为其他人（也就是委托人）进行生育的行为，而通过这一行为生产的孩子的抚养权归属于委托人。

代孕的过程一般需要利用人工辅助生殖技术，以非性交之人工方法達到受孕生育目的。

根据丁香医生田吉顺的介绍，代孕其实可以分为两种：传统代孕 (Traditionalsurrogacy) 和妊娠代孕 (Gestational surrogacy)。

传统代孕，指的是把男性的精子，用人工授精的方法放入女性体内，和代孕者的卵子结合，即「借宫 + 借卵」。
而妊娠代孕，是有了试管婴儿技术之后才开始出现的。这是指用夫妻双方的精子和卵子，形成受精卵，然后将受精卵移植到代孕者子宫内。相当于只是「租用」代孕者的子宫，而代孕者和孩子没有遗传学的关系，即「借宫不借卵」。

除此之外，按照缔结代孕关系的方式不同，代孕又可以分为，商业代孕或非商业代孕。所谓商业代孕，是将代孕视作发生在委托方与代理方之间的一种经济行为，其主要目的是获取经济报酬。它将代孕母亲视作代孕服务的提供者，而将委托方视作服务的购买者。而非商业代孕，有时又被称作「互助代孕」或「志愿代孕」。在这种情况下，代孕母亲也会获得一定的一些合理补偿（reimbursement），但她并不以此牟利，而是以帮助无法生育的夫妇获得后代为首要目的。

总结一下就是，代孕既是一种生物学、医学意义上的技术行为，也是人与人之间的一种协议行为。而我们更多地是要在后一个意义上，来讨论这一行为是否正当以及应否被允许。


商业代孕的问题

我们就先说说商业代孕。

显然，代孕可以是一种商业行为，它也曾经或者正在以这样的方式发生着。因为这里存在着一种供求关系，有人需要，也有人提供，所以自然就可以形成市场并接受市场的调节。

但是不是可以由市场调节的事物，就自然而然地也应当由市场来调节呢？当然不是。我们还要问的一个问题就是，代孕应不应该成为一种商业行为？

这里我们需要明确的是，虽然市场经济与在过去的几十年里的形象一直颇为「正面」，但市场本身从来都不是目的，而只是一种实现目的的手段。市场机制是有局限的，它一方面可能与我们想要实现的目标背道而驰，另一方面还可能对社会的伦理价值造成伤害。

学者迈克尔· 桑德尔 Michael Sandel 在《What Money Can't Buy: The Moral Limits of Markets》这本书里，也提出了类似的问题。桑德尔认为，近几十年来，在我们生活的几乎所有面向上，非市场的准则都在被市场规则排挤出局，而我们也已经从一个拥有市场经济的社会变成了市场化的社会。可是，有些东西，本就不应该由市场来调节，也不可以进行买卖。

那么，到底哪些东西应该进入市场，哪些又不应该呢？我们的判断标准是什么？在 Rationally Speaking 的一期节目里，主持人盖勒芙与桑德尔就这个问题有过一场精彩的讨论。

借鉴这一讨论，我们也可以从实证与规范两个方面，对商业代孕所导致的结果进行分析，从而对代孕应不应该成为一种商业行为这一问题进行判断：

首先，从实证的角度来看。我们可以拿印度作为研究的样本，因为商业代孕在印度一度是合法的。在2002~2015年间，印度甚至曾是全世界最受欢迎的“代孕旅游目的地”。

根据路透社的报道，一项由联合国支持的研究表明，截至2012年，印度代孕产业每年的产值超过了4亿美元，有超过3000家生育诊所在从事相关服务。而且这一数字还在不断的增加。这是商业代孕在经济上的结果，也是不少人觉得商业代孕的价值所在。

但这些经济收益是有代价的，根据德国海德堡大学人类学系南亚研究所的希拉·沙拉瓦南（Sheela Saravanan）对印度的商业代孕市场所做的研究，我们还了解到如下一些情况：

  1. 因为代孕成了一门生意，所以一切行为都会以经济利益的最大化为目的。为此，代孕妈妈不得不在代孕期间让渡大量的个人权利。比如，为了防止流产，许多代孕诊所要求代孕妈妈一直留在指定的集体宿舍内，远离自己的家人，不能做别的工作，也无法自由活动。又比如，因为代孕服务会按照出生体重来给孩子「计价」，所以代孕妈妈被要求尽量多吃，不准进行任何锻炼——尽管这样会增加她们孕期和分娩时的风险。
  2. 当代孕成为一门生意之后，自然会出现公司，来降低交易成本。而代孕妈妈作为「劳动者」只能拿到总报酬的一小部分，利润主要被诊所和中介拿走了。
  3. 因为上述的情况，也就导致只有那些学历低、收入低，议价能力也很弱的女性才会选择以及被选择成为代孕妈妈，这就进一步导致了对弱者及女性的侵害。

这就是商业代孕实际产生的严重后果。那如果我们从社会规范的角度来看又是怎样的呢？

这里先简单解释一下，所谓规范性分析，其实就是对事情应该是怎样的判断，英文里会用 normative 这个词来表示，而norm 指的就是事物在一般与普遍状态下的样子。这些规范不需要实证研究的支持，它们根植于我们的文化历史之中，往往都是不证自明的。比如，应该尊重他人生存的权力，这件事不需要论证，也可以得到普遍的认可。

那么商业代孕会对社会规范会造成什么样的影响呢？我认为，商业代孕会把代孕变成一种具有排他性与竞争性的私人产品，但实际上，作为代孕合理性基础的生育权，应该是一种人人平等享有的基本权利，而代孕只是保障这种权利的一个救济性渠道。即使代孕的机会是稀缺的，对同样需要代孕的人群来说，无论高低贵贱，他们都应该拥有同样的机会。而如果代孕机会是通过市场来进行分配的话，那么富裕的人群就必定会获得更多的机会，造成权利上的不平等。

综上所述，商业代孕不管是从实证还是规范性的角度来看，都存在极大的危害，无论如何都应该予以禁止。


志愿代孕的复杂

那么我们又该如何看待非商业性的、志愿与互助性质的代孕呢？虽然，非商业的代孕可以避免上述商业代孕所产生的许多问题，但它的情况实际却复杂得多。（也因为这种复杂性，在接下来的讨论里，用「代孕」来统称各种不同的非商业代孕行为，用「商业代孕」表示商业代孕。）

为了大家能够更加直观的体会到这种复杂性，我想在这里先虚构几个不同的代孕案例：

第一个案例，与之前提到的老友记里的情节类似，代孕妈妈与委托家庭相识已久，关系非常亲密，代孕妈妈同情朋友因为没有子宫而无法生育，自愿为朋友代孕，不收任何费用。同时双方约定，生下孩子后，孩子归委托家庭抚养。

第二个案例，代孕妈妈是不婚主义者，但是想要有个孩子；委托家庭是一对男同性恋伴侣。代孕妈妈与委托家庭达成协议，由代孕妈妈提供卵子，委托家庭提供精子，体外人工受精之后，由代孕妈妈怀孕生产。他们计划生下两个孩子，其中一个由委托家庭抚养，另一个由代孕妈妈抚养。同时，怀孕相关的所有费用都由委托家庭承担，但委托家庭无需再向代孕妈妈支付任何其他费用。

第三个案例，一名失业女子因为机缘巧合接触到了一对一直没有子嗣的夫妇，后者提出希望女子可以代为生产，并愿意支付一定的经济补偿。双方经过协商达成协议，由这对夫妇按照代孕妈妈此前一年时间的收入为标准向代孕妈妈支付误工费，并承担代孕妈妈怀孕期间的一切费用。

第一个案例有一个近乎完美的情节：委托人寻求代孕的原因是因为她具有客观的、生理性的缺陷，而代孕妈妈接受代孕则完全出于利他的动机。双方就具体事宜协商一致，也不涉及任何经济利益。在第二例子里，双方似乎是在各取所需，各有所得。而在第三个例子里，虽然也可以说是基于自愿的原则，但当事人代孕的动机似乎不太纯粹。

听完这些案例，我相信你一定会有一个比较直观的判断。但我们大家的判断却很可能是有差异的：有些人可能会觉得所有案例里的情况都应该被禁止，另一些人可能会觉得第一个案例是可以被允许的。有些人可能会对第二个案例很有共鸣，还有些人可能会觉得第三个案例是完全不能接受的。

在政策制定的过程中，光是处理上述这些相互冲突的观点就已经很复杂了，但实际的情况却可能还要更加复杂，因为这些例子仍然都是不完整的。在第一个例子里，那个好心的朋友可能会因为难产而死去，那么她的家人该如何获得补偿呢？在第二个例子里，代孕妈妈可能一直怀不上第二胎，那么第一胎究竟该由谁来抚养呢？在第三个例子里，代孕妈妈可能突然改变心意了，那么双方应该如何处理协议的中止呢？


两个基础性的视角

这些问题都不是三言两句就可以解答的。面对这些复杂的情况，我想在这里提出两个基础性的视角。

第一是价值与均衡价值视角。具体来说就是，虽然让无法生育的人拥有自己的孩子是一个值得追求的价值，但是如果我们通过代孕来实现这个价值的话，却有可能会伤害到其他同样重要的均衡价值（counter value）——比如代孕妈妈的身体健康。代孕这个行为将不可避免地受到这两种甚至多种价值的拉扯，而这些价值也将一直处于一种动态的关系之中，需要不断地接受检视。

类似的例子就是言论自由与信息秩序之间的关系，在面对一个带有争议性的具体的发言时，我们到底该如何把握行动的尺度，以决定是要去保护发言者表达的权利，还是要去维持信息的秩序呢？（如果感兴趣的话，可以看看《言论自由的反讽》这本书）

在现实条件下，尤其是在公共领域里的行动，帕累托改进几乎是不可能实现的，我们的行为总是对一些人有益，对另一些人有害。我们的规则也总是在保护一些价值，同时又损害了另一些价值。但在我们权衡哪个价值更值得被保护的时候，却并不存在一个完美的准则。

但反过来说，虽然我们很难确定相互冲突的价值中哪个价值的价值更高（或者说更重要），但是在实践的层面上，不同价值受到的关注却也是不同的。拿言论自由与信息秩序来说，某个决策是否限制了言论自由是比较容易确定的，但是否保护了信息的秩序却是相对难以确定的。因为舆论一直都是杂乱的，我们无法禁止所有错误的言论，我们也就很难量化地证明某条信息是否会对信息秩序造成实际的伤害。那么在实践中，我们就更容易作出偏向言论自由的判决。（当然，如果你可以找到或者创造了一种可以轻松确定信息秩序危害的机制，那么也可能会作出倾向秩序的判决。）

在代孕这件事情上，虽然反对方也会一直提代孕对代孕妈妈身心的伤害，但实际上在委托家庭的生育权与代孕妈妈的健康权之间，还是生育权比较容易确定，因为你很难预先确知怀孕对身体的伤害程度。

价值与均衡价值视角提醒我们要意识到某种规则对不同价值可能产生的正面或负面的影响以及不同价值对决策的拉扯。同时，它也说明，我们很难确定一套适用于所有情况的准则，往往只能制定相对模糊且抽象的原则，而这些原则在实践中，会受到判断主体自由裁量的左右。

这就关联到了我想提出的第二个视角，也就是适用规则的解释性视角。在代孕这件事上，基于对上述冲突价值的不同的调节方法，也延伸出了两种冲突的规范性原则。一种原则可以被称作为「自主原则」，这种原则认为，在不对他人造成伤害的前提下，一个具有完全行为能力的成年人应该有权利按照自己同意的方式处置自己的身体；而另一种原则则认为，人对自己身体的处置权力是有边界的，即使行为人自己同意，有些处置的方式仍然应当被禁止，这种原则也可以被称作「底线原则」。如前所述，这两种原则各有道理，也都有自己的局限。所以，对规范性原则的适用，十分依赖我们对具体事件的解读。而适用规范的难点就在于，我们应该如何解读现实中具体的情形，使其可以或应该适用于某一种规范性的原则。

比如，如果甲自愿让乙杀死自己的话，乙是否可以去这样做呢？一般的法律都会认为这超越了个人对自己身体授权的底线，是不能受到支持的。但是换个情况，如果一个饱受绝症折磨的人想要安乐死的话，是否应该被允许呢？如果甲不是自愿被杀，而是自愿割肉给乙吃呢？如果割肉是发生在甲乙被困井下、生命危在旦夕的情况下呢？这些情况似乎就不是那么好判断了，需要我们进一步对「一般底线」与「特殊情况下行为人的最佳利益」进行辨析。

回到代孕这件事上，它到底应该适用「自主原则」还是「底线原则」，关键就在于我们如何解读代孕这件事情的风险以及这种风险的必要性。

综上所述，讨论一般意义上的代孕是很难有任何结果的，因为相互冲突的抽象价值与规范，是无法被弥合的。我们必须回到具体的事件之中，结合实际的情况，对其中所涉及的具体价值与规范进行反复的勾勒与权衡，才能得出相对理性的判断。


代孕政策及其改革思路

我们对代孕的认识，最终还是应该要回到政策上面。

目前，我国的代孕政策是相对不完善的，主要是通过对医疗机构的管理来实现对代孕的管控。我们在媒体上经常看到的说法，比如「我国全面禁止代孕」或者说「代孕在我国属于非法行为」等相关的表述实际上是不太准确的。因为，这里禁止的对象其实是实施代孕手术的机构，而不是提供或寻求代孕的行为人。我国目前具体涉及代孕的政策法规，是由卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中的表述是：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。因为代孕技术对医学专业要求极高，专业医生和医疗机构的参与是必要条件，所以尽管该法规层级较低但仍有较强约束力。

而如果我们想要降低相关法规的模糊性，进一步明确法律对待代孕的态度的话，大概会有三种可能的方向，分别是：犯罪化，除罪化(非刑事化)，与合法化，也就是把代孕行为的性质清晰地定义为犯罪、违法或合法。

由于代孕行为可能出现的情况非常多样，是无法一概而论的。因此在制定规范时，一个更好的方式也许就是去设置入罪与出罪的条件，以及禁止与允许的条件。这样一来，符合入罪条件的，要认定为犯罪，接受刑罚；不符合入罪条件，但也没有遵守允许或禁止性规定的，要认定为违法，接受行政或其他处罚；符合允许条件的，要认定为合法。

所以我们今天在政策层面应该讨论的，不是广义的代孕是否应该被合法化，而是代孕在什么样的情况下应该被禁止，或者在什么样的情况下可以被允许。结合我们之前的分析，我们甚至可以更加具体地讨论，是否应该让商业代孕入刑，并提高刑法标准，以及是否应该有条件地为志愿性代孕设置许可条件、应该如何确定许可的条件。

但具体要制定什么样的规则不是本期节目的重点，我只是想在这里提供一种政策制定的思路。


重新提问与换一个问题

节目做到这里，我们就已经对代孕这个问题，做了一个大致的梳理。但还有一个重要的议题，我们还没有涉及。那就是在上述问题之外，我们有没有可能提出另外的超越性的新问题。

德勒兹曾说：“世上只有一种反对是有效的，那就是，说明对方提出的问题不是好问题，应该换个方式来提”。在代孕这件事上，也是如此。

比如，有朋友就曾跟我说，虽然分情况管控的许可制很有道理，但是按照他对社会的了解，一旦放开了对医疗机构的全面禁止，那么就总有人可以钻空子，伪造出符合条件的文件。也就是说，即使我们可以作出理性的安排，如果现实要求我们不要那么理性的话，我们该如何处理这种现实与理性之间的张力？

又比如，我们之前提到了生育的权利，并认为这是一种值得保护的价值。但是反过来讲，生育是不是也是父权社会强加于人，尤其是女性身上的一种义务呢？我们为什么一定要生育？女性为什么一定要生育？为什么同性恋伴侣仍然希望生育？生育与现行婚姻制度的关系又是什么？

再比如，我们还可以去思考，我们的身体是怎样以及为何从曾经完整而统一状态，变成了现在这样可见、可知、可拆、可控的温顺状态的？身体为什么会被拆解成了某种器官的工厂？甚至于代孕之所以可以成为一个问题，是不是也反映着现代社会对身体的进一步规训？


一点总结

代孕不是一个简单就可以做判断的问题，而我今天想要做的，就是帮助自己去梳理进入并理解这个问题的方法。所以在节目的最后，我想与各位分享我自己的三点收获。

第一，公共讨论、尤其是有关政策讨论，不应该执着于抽象的理念之争，而应该更多地关注理念冲突是如何落在具体事件上的，并承认具体世界的复杂与多样。我们不仅应该知道自己捍卫的是什么，也应该知道自己因此而放弃的是什么。

第二，虽然明确清晰的原则可以给人更强的信念感，但在规范性的世界里，往往不存在没有反例的最优解。我们必须放弃用一个原则适用所用情况的幻想，学会自下而上地理解现实，并在对现实的解读中，一次次地重新发现价值及其规范。

第三，即使我们做到了上述两点，判断却仍然可能是困难的。或者说，我们有时根本无从判断，而只能作出选择。这样选择虽然没有绝对的对错，但却最能真实地反映我们自己是怎样的人，以及我们所身处的又是怎样的一个社会。换句话说，与其去辩论人可不可以自愿从事代孕，我更希望去想的是，我们应该如何努力，才能让我们的社会中，不再有人仅仅因为需要生活，而从事这样的工作。

 

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