《第二十条》的背后：正当防卫的判定并没有任何进步
原标题：张艺谋《第二十条》依旧没有在正当防卫问题上提出有价值的观点
作者：刑辩人在路上
张艺谋的新片《第二十条》火了，至少是在我的朋友圈火了。
无他，这是一部法律题材的电影，而我的朋友圈，百分之八十都是法律人，所以自然在我的朋友圈火了。
我没有看过这部电影，也不打算为了写影评而去电影院看一看这部电影，不过好在朋友圈已经做了初步剧透，这部片子又是以著名的正当防卫案件“昆山龙哥案”为原型，所以哪怕不看，多少也能唠上两句。
昆山龙哥案案发时，我还在检察院工作，当时还在群里热烈讨论过这个案件。包括我在内，当时几乎没有一个人认为这是正当防卫，主流的观点分成两派，一派认为属于事后防卫，另一派认为属于假想防卫。两种观点的共同点在于都认为于海明刀杀刘海龙时，需要“以暴制暴”的危险已经解除，只不过前种观点对于海明的审查更为苛刻，认为刘海龙的凶器既然已经脱手，于海明就应该停手，后一种观点离最终司法机关认定的结果更近一步，认为于海明是在误以为刘海龙要回车中取其他凶器继续行凶的错误认识下，实施了防卫动作。
不止是检察官群体，事实上当时的律师群体也没有几个认为这是正当防卫，因为无论从法律技术层面还是从过往的司法实践层面讲，这都跟正当防卫扯不上关系。无论是事后防卫，还是假想防卫，都不能阻却刑事责任，在最终处理结果上差距不大，却都离当时鼎沸的舆论所要求的朴素正义相去甚远。
说昆山龙哥案可以载入史册，一点也不夸张，直到今天，这个案件的余波还能引发如此广泛的社会讨论，老谋子还专门拍成电影。这个案件对社会运行所造成的更深远影响还有待观察，哪怕再过五年十年，当人们谈论起正当防卫时，依旧绕不开这个案件。
昆山龙哥案事实上改变了——或者说模糊——正当防卫的认定规则。我直到今天还坚持这个观点，这个案件不是正当防卫，至少以当时通行且清晰的认定规则来看，完全不是正当防卫。如果不承认这个案件事实上改变（模糊）了认定规则，就难以解释，为什么当时几乎所有的法律工作者都在舆情沸反盈天的情形下依旧出现了集体误判。
正当防卫规则之所以要严格限制防卫时机，根本原因在于所谓“防卫”与“复仇”的界限太过模糊。我不否认，在早些年的司法实务中，对正方防卫的认定有些过于苛刻，但必须看到，如果不这样的话，将模糊防卫与复仇的界限。
任何现代社会都必须支持“防卫”，但同时，任何现代社会也必须消灭“复仇”。
二者之间如何平衡，犹如调节天平上的砝码。砝码稍稍向任何一段移动一毫米，可能就会导致整个天平的完全失衡。
昆山市公安局撤案时发布的通报，几乎完全是针对“事后防卫”与“假想防卫”这两派主流观点而写的。对于事后防卫，通报认为，“刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中”，事实上这段叙述是有问题的，刘海龙在凶器易手被于海明刺中后，向自己车辆逃窜的动作与神态，明显不是要继续械斗，而是已经神魂失措，落荒而逃，此时于海明手握砍刀，也没有受伤，说他的人身安全仍然在刘海龙的暴力威胁之中，太过牵强。对于假想防卫，通报认为，“于海明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘海龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全”，但通报又同时陈述，关于网传刘海龙是“天安社”成员，可能涉黑的传闻不实，其车上也没有网传的其他违禁品，通报中这段陈述其实恰恰证明了，刘海龙根本没有后续摇人的能力，所谓防止对方纠集人员报复，纯属于海明的主观臆想。
从法律技术角度看，这份通报纰漏百出，甚至很难在逻辑上自圆其说，不怪这也不能怪到司法机关头上，毕竟事实就在那里摆着，规则也在那里摆着，硬要改写事实，突破规则把一桩不是正当防卫的案件写成正当防卫，确实勉为其难。
一个很遗憾的事实是，昆山龙哥案已经发生快六年了，我依旧没有看到任何关于正当防卫制度的有价值的讨论，即便是老谋子这部《第二十条》，从目前各个渠道的影评来看，也依旧停留在立足于道德层面的情绪输出。最高检察院站出来嚷嚷两句，“你办的不仅是案件，还是别人的人生”，看客们看完热闹，大叫两声，“痛快！杀得好！”仅此而已。
最高检蹭完流量，下面办案的基层检察官们碰到类案依旧不知所措，而且只会比之前更加迷茫，之前至少还有一条虽然不尽人情但至少明晰的规则，现在连这条起码的规则都没了，这案子该怎么办？至于老百姓，喊完两声痛快，又如何？下回碰到恶人欺辱敢不敢还手，心里依旧没个底。
评论普遍认为，激活刑法第二十条，有助于培养人们的尚武精神。我不这样认为，真正的勇敢，只能在社会能够提供清晰的行动指引时才有可能发生。真正的勇敢，一定是理性的计算，而非盲目的冲动。盲目的冲动不是勇敢，它是一种不可控的负面能量。理性的勇敢会使社会更加健康，而盲目的冲动只会让社会更加混乱。
规则的模糊化，一定会导致“刑不可知则威不可测”。
如果说迄今以来，昆山龙哥案对社会福利有什么正面增益的话，那就是通过规则的模糊化，无意见实现了对“恶人”的同等震慑，使得恶人与良民共同匍匐在“体制”这利维坦式的怪物脚下。至于鼓励什么尚武精神，在秦制之下，永远不可能存在的。
砝码已经失衡，天平究竟会随之倾斜到何种程度，至少还需要另一个六年来观察。
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