散布「性影像」修正草案評析 -「處罰」還是「保護」？傻傻分不清楚？！

wirtten on 2022/03/15, by Attorney Peter Tung

legal service：attorneypetertung@duck.com

• 眾所矚目的網路性犯罪實例

性私密影像遭偷拍、外流的問題一直都存在著，卻沒有被我國所重視，隨著網路科技和社群平台發展，被害人的損害愈發不可收拾，加害者也愈加猖狂，直到真的「出大事了」，行政院才倉促地面對問題。以下概略介紹國內外幾個大事件的始末：

1. 韓國N號房事件
   N號房事件主謀「博士」通過性威脅，進行強制性交或強迫女性拍攝性影片，並直播於Telegram通訊軟體上，以賺取不法利得。本事件的犯罪特色在於，博士是透過Telegram私人聊天室來進行分享，不太像是典型的「散布予公眾」的行為，此外，博士具有強烈的「營利」意圖。本次事件也導致了我國上一次的倉促修法（那又是另外一段故事了～今天先不處理XD）。從被害人角度觀察，此犯罪型態除了性隱私被侵害以外，更限制甚至剝奪了對方的意思自由以至於身體自由，筆者擅自評價，惡性等級應該有「A」。
2. 立委高嘉瑜遭前男友家暴並要脅公布不雅影片
   這就是典型的性私密影像遭外流的犯罪了。通常是因為感情糾葛所引發的復仇動機，可能伴隨著性威脅的過程，將性私密影像散布於眾。對於這種已經見怪不怪卻又未受到重視的犯罪型態，美國法有個很貼切的稱呼「復仇式色情（Revenge Porn）」犯罪。從被害人角度觀察，此犯罪型態除了侵害性隱私、性的決定自由外，也嚴重影響被害人的日常生活，筆者評價，惡性等級介於「B」至「B+」的程度。
3. YouTuber小玉Deepfake事件
   利用深偽技術進行圖像、影像合成並加以散布，可以說，科技的進步推動了犯罪的創意！但要注意一件事情，對比前2種情況，犯罪手法雖然「相似」（都是將影片散布到網路上），但是仔細想想，犯罪結果對於被害人來說卻是不一樣的類型，一般來說，「被盜臉者」在意的是人格、名譽上的貶損；而「遭換臉的身體主人」可能更在意成人影片的著作權侵害，都與性隱私、性的決定自由沒有直接的關聯性。惡性等級應落於「C」左右。

• 草案內容簡介

未經同意散布性私密影像的犯罪一直以來都沒有專法處罰，直至111年3月10日，為上述之復仇式色情及Deepfake犯罪問題，行政院通過刑法修正草案，增訂第28-1章為「妨害性隱私及不實性影像罪章」，其內容概略如下：

1. 增訂未經他人同意攝錄性影像罪，最重處3年有期徒刑（先不考慮意圖營利之情形，下同）。
2. 增訂以強暴、脅迫攝錄性影像罪，最重處5年有期徒刑。
3. 增訂未經同意散布性影像罪，最重處5年有期徒刑。
4. 增訂製作或散布他人不實性影像罪，最重處5年有期徒刑。
5. 所謂「性影像」，是指包括性器接合、或者會引起他人性慾之猥褻畫面。

從修法草案的結構觀察，前4點分別回應了以上3種犯罪類型應入罪處罰，有些細節可以再討論，除此之外，本次的修法草案似乎搞錯了十分重要的2件事情：第一，依照上述分析，第4點之犯罪，事實上和「性隱私」的關聯性甚微，實在不適合與前3種類型混為一談。第二，最令人在意是前幾種犯罪態樣的客體竟然被錯誤地稱為「性影像」，定義上還與「猥褻」的概念掛鉤，這番説法不僅將自打嘴巴，更是自找麻煩！也是我下面要和大家分享的重點。

• 評析：BDSM式的修法？混淆了「性私密影像」和「猥褻影像」

在刑法的第16-1章「妨礙風化罪章」中一直有一個非常有爭議的罪名，第235條「散布猥褻物品罪」。簡單來說，為了維持純樸善良的民風，「色色的東西」、「污濁不潔的猥褻物」一律惡靈退散！因而處罰散布猥褻物品的人。

但本次的修法目的是將未經同意散布性私密影像行為入罪，重點在於保護被害人的性隱私和性自主決定，因此處罰散布的人。如果依照修正草案的說法，將「猥褻」的概念納入「性私密影像」的定義中，那豈不是自己打臉自己？邏輯上來說，不可能同時「處罰」又「保護」性影像。如果將性影像擬人化，他一定覺得很委屈，立法者一方面要他痛，一方面又要他爽，難道立法者喜歡BDSM這一味嗎？XD

解決方法很簡單，在客體的定義上與「猥褻」的概念脫鉤即可。事實上「色情素材」本身是一個中性的客體，純看世人的理解與眼光來決定評價好壞，但無論如何，立法者實在不適合踏進來瞎攪和。慎言之，與其用「猥褻」這麼一個有爭議的形容詞來描述性影像而徒增困擾，更應該用「私密」作為形容詞來更精準地切入保護重點。

• 未盡之言：

1. 看A片有益身體健康？
   很實在地說，第235條散布猥褻物品罪的立法目的就是「不可以色色」，這種道德性的要求不應該是法律的任務。善良風俗的意義將隨著社會與時代的進步而變遷，也實在不適合做為刑法處罰的理由，何況如何定義「色色、猥褻、淫穢」本身就有很大的模糊空間與不確定性，也有違罪刑法定的精神，甚至也已經有實證研究看A片能夠有效舒緩壓力XD，總言之，「猥褻」的法律概念早已不合時宜，是該找時間退場了，更不應該出現在新的條文中。
2. 如何真正保護被害人？
   法務部與行政院修法的決心令人欽佩，但是切忌勿太過倉促，否則無法解決問題，反而製造更多問題。筆者要大家留意的是，即便如願將復仇式色情的犯罪入罪了，這是被害人希望得到的結果嗎？筆者認為，入罪化只是保護被害人的第一步，僅達到嚇阻並減少類似犯罪發生的機率，如果真仍然發生了，被害人莫不是希望性私密影像盡快從網路世界上消聲匿跡被刪除或遺忘，但要達到這個目標，要求的對象就不是影像散布者，而是要求身為散布媒介的「網路平台方」才比較有可能達成了，這將會是我們未來要繼續努力的目標。