中国職務犯罪偵查階段強制措施的演變

感謝曉雅和佳禾的費心策劃，我分享的主題是「職務犯罪偵查階段強制措施的演變」，主要是歷史梳理，同时結合工作經歷，总结其演變中的一些規律。請各位師友批評指正。

在中國大陸地區，國家工作人員若涉嫌職務犯罪，過去由檢察官偵查。國家監察體制改革之後，改由監察官行使調查權（監察官制度尚未正式建立），並且管轄範圍擴大至「所有行使公權力的公職人員」。名義有別，權力實質類同。不論是檢察官還是監察官，在偵查（調查）過程中，求取「真相」的目標明確，慾望強烈，不易規訓，尋找捷徑是慣性：從過去無次數限制的傳喚，到借助紀委（執政黨內的紀律檢查機構）「雙規」措施，再到指定居所監視居住。捷徑的共性，表現在對調查對象的時空限制，製造信息不對稱，形成針對個體的強壓。捷徑容易讓人產生依賴，每當案件因訊問難受阻，老檢察官常追憶往昔——關起來、晾三天、打一頓，取得口供。這樣的捷徑，毗鄰深淵。

1.不能遺忘的過去

「過去」不遠。

1979年刑訴法未對傳喚和拘傳限定時間和次數，一些檢察官常以連續多次傳喚滯留被告人（當時尚未稱犯罪嫌疑人），形同羈押。被告人獲得辯護人幫助，要等到法院決定開庭審判後（原第一百一十條）。有些案件，甚至等不到辯護人出現，被告人就被貼上有罪標籤——如果公訴檢察官認為無需判處刑罰或者可以免除刑罰，有權免予起訴，但罪名猶在，所謂「定罪免刑」（原第一百零一條）。「好處」是，案件辦不下去，檢察機關可以有台階下——畢竟還是定罪了，這案子「沒錯」。但以當下視角看，顯然違背「未經法院判決，任何人不能被認定有罪」的普遍原則。

這些「缺漏」，為偵查檢察官提供了舒適的訊問空間。在密閉的訊問室里，個體直面強勢權力，任何抵抗可能轉化為呵斥甚至暴力，和風細雨的訊問方式，也只是「紅白臉」的策略安排。

1996年刑訴法大修，把檢察官從舒適空間拉了出來——設定傳喚／拘傳時限，不得變相羈押；律師介入時間提前至犯罪嫌疑人被首次訊問或採取強制措施之日；取消免予起訴權，定罪權只在法院。

不過，捷徑誘惑太大，躁動的偵查權豈能就此退縮。大陸政制又為它提供了一條出路——借助紀委「雙規」措施。此前，檢察機關與紀委偶有聯合辦案，真正成為慣例，大體從1996年開始。

中紀委條例規定，「凡是知道案件情況的組織和個人都有如實提供證據，不得拒絕和阻撓……要求有關人員在規定時間、地點就案件所涉及的問題作出說明。」這項規則未限制調查時間和地點，滿足偵查權對個體進行時空限制、以形成強壓的迫切需求。雙規對象不限於執政黨黨員，可以擴展至「有關人員」。而且，雙規不是訊問，也不是刑事強制措施，律師不可能介入。而檢察官能以「提前介入」聯合辦案名義，在紀委調查階段「參與」案件。雙規讓時間和空間可控，檢察官調查從容展開。

「雙規」普遍採用，即遭質疑。《立法法》規定，限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律規定——中紀委條例不是法律。另外，中國簽署（尚未加入）的《公民權利和政治權利國際公約》規定，「除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。」——中紀委條例不屬於法律確定的根據和程序。為此，「雙規」措施調整了規範來源，由《行政監察法》作出規定，「責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出說明和解釋，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁。」

形式上合法了，並不能消解對其實質合法性的質疑——限制個體自由的「雙規」，實際強度甚至超過刑事強制措施（拘留、逮捕），且全程不受司法官審查。被調查人與執政黨之間的契約，是否可以包含人身自由權利的讓渡，並承諾不受司法官審查批准即可限制其自由？

興許意識到借助「雙規」措施非長久之計。檢察機關也在努力，希望把捷徑改換身份，重新納入法律框架。2012年刑訴法修改，指定居所監視居住（以下簡稱指居）讓檢察官看到擺脫「雙規」的希望。新法規定，對於涉嫌特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院批准，也可以在指定的居所執行。時間上限六個月。

2015年全國兩會，有政協委員提案，警惕「指居」異化。他在實踐中發現，多地檢察機關專門建立「指居基地」，房間狹小，一張床一把凳，四壁軟包。對嫌疑人採取指居措施時，視訊監控、保安看護24小時不間斷。這個空間，這段時間，對嫌疑人如何處斷，檢察機關說了算。這項措施對人身自由的限制強度，與「雙規」等同，有時比關在看守所還讓人痛苦。

批評不止於此。

「指居」施行後，有些地方檢察機關確實擺脫了對「雙規」措施的依賴，但新問題出現：在實際操作中，能否避免「指居」異化為變相羈押；能否謹慎控制限制自由的強度，在諸項強制措施中站好隊，別越位；檢察機關自己批准，自己實際控制的指居措施，能否設置有效的規制和監督？

為什麼檢察官對在時空維度限制犯罪嫌疑人如此執著？往下看。

2.給「過去」找理由

過去，檢察官常抱怨，職務犯罪案件，尤其是賄賂案件難辦。這話不假。不同於一般刑事犯罪案件，受賄案有一些特殊之處。偵查是一個從0到1的過程，由舉報信或關聯人證言這些微不可察的線索出發，直至織出一幅合乎法律標準的圖景，其間不易，難以道盡。

權錢交易現場幾乎不留痕跡，很難做物理勘驗。以金融手段往來資金，有時也會因行受賄雙方費心規避，讓檢察官僅從「電子數據現場」無法發現直接指向犯罪事實的證據。

幾乎不可能存在目擊證人，要證實「你知我知」的行為存在，何其難也。而且，沒有普通刑事案件那種「被害人」，也就沒有可以提供優質線索，積極配合偵查工作的強援。行受賄雙方是利益共同體，行賄人擔心，「出賣」朋友，既對不起這份情誼，也會讓自己在政商圈子里失信，更擔心受黨紀國法追究。因此，不能期待行賄人以積極態度參與調查。

特殊之處，還可以說一些。

刑事訴訟法將立案、偵查終結、提起公訴、宣告有罪判決等訴訟行為的證明標準一概規定為「案件事實清楚，證據確實、充分」。缺乏階梯式的階段性證明標準，讓檢察官難以把握，證據鏈應當完善至何種程度，才可以繼續推進訴訟程序，只能依賴各自對既有標準和調查進度的主觀判斷。如果嫌疑人認罪，皆大歡喜；不認，要想辦法了。而在司法責任終身制下，這種主觀判斷更受約束，檢察官越發謹慎。這種謹慎對保障嫌疑人權利來說，有好處。但標準尚未明確下的謹慎，則可能導致不敢辦案、不敢判斷。檢察官為審慎起見，只會更依賴獲取嫌疑人供述。

兼之實踐中行受賄雙方反偵查能力不斷提高，假借「交易、投資、分紅、理財、借貸、娛樂」等名義行受賄之實的現象逐漸增多，而且為增強這些名義的可信度與「真實性」，往往會刻意製作（或偽造）、留存物證書證，用以佐證交易或收益「真實發生」。這些行為增加了檢察官取證難度。

一點點增厚的案卷，來之不易。難處很多，這裡也只說到一些。

3.「理由」只是解釋，不是擴權依據

可能你有點理解檢察官的「難處」了。不過，知道就好，不要理解，更不要寬容。對待權力，要一如既往警惕，尤其當它直接指向公民個體權利時，更要保持清醒。檢察官同樣也要明白，公民越珍視權利，越能促使司法權規範執行，司法權威也將在這些點滴努力中重塑，等再說出「我是檢察官」時，也才能真正挺直腰板，而不是被附加一些別樣意味。

偵查難，是檢察系統及檢察官自身，乃至執政黨和政府社會治理能力的問題。自己的問題，要自己想清楚、解決好。

其實，腐敗案件難查，有時並非檢察官不具備發現和偵查能力。最近幾年案件層出不窮，行業潛規則昭然若揭，犯罪人作案手法簡單。在此之前，有權機關為何置若罔聞，或許與執政黨和政府的治理思路及能力有關，也可以認為，現在這種需要政治強人（團隊）催動的監督體系，在過去沒有發揮應有的作用。不過，這可不能成為歌頌政治強人的理由，就像捷徑能使檢察官有效獲得口供，但捷徑能倡導嗎？不能，捷徑毗鄰深淵。

更好的路徑不少，雖然看似曲折。

建立重要官員財產申報和公示制度，若查實除申報以外的不明財產，不能說明合理理由的，即可啓動司法程序；聯網全國不動產登記信息，設立中國反洗錢監測分析中心查詢窗口，司法人員經批准，可持證件和法律手續獲取信息；規範檢察官與行賄人之間的「辯訴交易」空間，減輕行賄人如實供述的心理負擔……

從金融監管視角看，我們要想辦法讓「犯罪現場」留下更多痕跡——瞭解客戶交易目的，瞭解實際控制賬戶的自然人和交易的實際收益人，以提供識別客戶身份、監測分析交易情況、調查可疑交易活動和查處洗錢案件所需信息。

當然，權力獲取公民信息的邊界和規制，也要經受隱私權的反復檢視。

曲徑比捷徑好，權力顯得審慎克制，民眾有安全感。曲徑又不如捷徑，權力要花心思研究，成效不夠「迅速」，過程不可掌控，還不能夾雜私貨，它怎會喜歡？

開闢曲徑，一兩個「重要批示」做不到，「處長治國」做不到，人們習慣於巴望來自頂層權力提供的持續動力，驅動制度建立並有效實施。但這種單一線性的改革路徑，面對複雜系統時，有效嗎？

曲徑很複雜，需要大家一起鋪設。要有來自學術自由土壤的學者作工程師，有尊重知識的謙遜官員作協調人，在一個各行業階層民眾有序集結、自由辯論的空間里，反復斟酌。同時開放這個辯論空間，讓民眾都能看到聽到，還能以選票或聲援，表達自己的觀點。改革施行後，批評不能被壓制，壞的一面要向民眾袒露，錯了就是錯了。懇切一些，向民眾報告進展，接受檢視。有缺漏的地方，再改進。

借反腐大勢，职务犯罪调查權或許可以實現擴張，一些有利案件偵查的制度也會進一步完善，但捷徑不能走，還是踏踏實實走「彎路」。哀嘆案件難辦時，先想想，是因為沒有制度助力，還是不盡心，想法少，或者有政治考量。如果在法律框架下，確實沒辦法，何妨放一放。不過，我相信這樣的情況不多。克制權力，重建司法尊嚴，這筆「交易」很值。

補記

以上文字大多寫在國家監察體制改革之前，當時很少有人能意識到，中國大陸地區檢察機關的職務犯罪偵查權會被劃歸監察機關行使，從事職務犯罪偵查和預防工作的檢察官會整體轉隸。而強制措施也會由拘留、指居、逮捕改革為“留置”。如果你讀罷前文，再將留置放進強制措施演變的歷史年輪里，你會發現似曾相識。改革仍在持續，變動中不宜妄評，未來若有機會，我再詳細展開說。

＊本文寫作參考劉忠：讀解雙規——偵查技術視域內的反貪非正式程序，載《中外法學》2014年第1期