侵害無戶籍國民工作權的惡法──就業服務法第 79 條
工作權是人類最基本的權利之一
依照中華民國憲法第 15 條的規定，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。
所謂的中華民國人民，與有無戶籍無關，憲法並沒有以戶籍來定義中華民國人民（中華民國國民），無戶籍國民固然為憲法所定的中華民國人民。而憲法賦予的國民權利，並不以戶籍作為要件。這是討論無戶籍國民人權時，非常非常重要的觀念，也是我一直以來強調的重點。
工作權是人民最基本的權利之一，沒有工作，我們也很難生存下去。我想，即使是一些極權國家，應該沒有國家敢剝奪本國國民的工作權吧？
被剝奪工作權的無戶籍國民
剝奪本國國民的工作權，這麼荒謬的法律卻存在於台灣。
無國籍人、中華民國國民兼具外國國籍而未在國內設籍者，其受聘僱從事工作，依本法有關外國人之規定辦理。
（就業服務法第 79 條）
也就是說，符合下列情形時，直接將本國國民視為外國人，在國內從事工作採申請許可制：
兼具外國國籍
未在國內設籍
事實上，我們的憲法並沒有授權主管機關（即勞動部）針對本國國民的工作權，可以採取申請許可制。另外，憲法第 7 條規定，中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。顯然主管機關無權將屬於「中華民國人民」的無戶籍國民視為「二等公民」，甚至否定其本國籍之身分，視作外國人。
不過，可能會有人質疑說，既然無論有無戶籍都要要一視同仁，無戶籍國民無須當兵的規定是否有違憲的疑慮？
其實憲法第 20 條有關服兵役的規定，和有關工作權的規定明顯不同。憲法第 20 條規定「人民有依法律服兵役之義務」，這裡的「依法律」的條文給了主管機關一些彈性立法的空間，這也是主管機關可以「依法律」豁免無戶籍國民和女性服兵役義務的依據。
然而工作權的部份，憲法並沒有賦予主管機關，可以「依法律」限制本國國民工作權的權限。因此，主管機關本來就無權決定誰可以工作，誰不能工作。
甚至就業服務法第 1 條就有明文規定「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法」，第 79 條卻剝奪國民工作權，不是自相矛盾嗎？
而「設籍」並非本國國國民應履行的義務，也不是具備中華民國國民身分的必要條件。除此之外，無論憲法或國籍法，皆未禁止本國國民兼具外國國籍（即雙重或多重國籍）。
倘若主管機關能夠任意剝奪本國國民的工作權，本國國民的基本人權將處於極為不穩定的狀態，我認為明顯違反憲法第 7 條以及第 15 條的規定。
執行上之困難
若勞動部要查詢當事人是否有戶籍，只要調閱戶政資料即可。但當事人是否兼具外國國籍，又如何查證？
通常我們要證明自己的國籍時，最直接的證明文件，應該就是護照。不過在當事人出入境都使用本國護照的情況下，移民署也查無任何當事人兼具外國國籍的證據。而且持有護照與具備國籍，本來是兩回事。即使當事人兼具外國國籍，其外國護照早已過期、遺失，甚至從未領用護照等情形，有時連當事人都不清楚是否仍具外國國籍，勞動部又如何認定當事人兼具外國國籍？
而且在國外出生，也不表示具有出生地國籍，畢竟並非所有國家都像美國那樣採取屬地主義，況且即使父或母其中一方為外國籍，也未必會幫小孩取得外國國籍。這種情形又如何證明自己僅具單一國籍？倘若行政機關有疑慮，就要求當事人提出「自己沒有違規的證據」（即僅具單一國籍之證據）來證明自己的清白，將造成當事人極大的困擾，實務上也不太可能這樣做。
而當事人是否具有外國國籍，也不是台灣的勞動部或外交部說了算，外國政府如何認定其本國人之國籍，台灣政府本來就無權干涉。故理應在充分事證顯示當事人兼具外國國籍時，才能認定當事人應依第 79 條的規定辦理。然而，由於「依本法有關外國人之規定辦理」顯然是對當事人不利的結果，即使當時人確實兼具外國國籍，也不會有人為了「使自己陷入不利的處境」，而提出自己兼具外國國籍的證據。畢竟說謊可能會構成犯罪，但故意不提供對自己不利的證據並不會構成犯罪。
基本上，主管機關只能依賴當事人或第三者主動提出「兼具外國國籍」之證明，方能認定應「依本法有關外國人之規定辦理」。我認為，這是就業服務法第 79 條最荒謬的地方。
依外國法律，只能處於雙重國籍的狀態，該怎麼辦？
日本等部份國家，申請喪失國籍時必須符合具備外國國籍的要件，這種規定主要是避免喪失國籍而成為無國籍人。然而，基於政治的因素，這些國家不承認中華民國國籍是一個國籍，因此並不符合喪失國籍的要件，只能永遠處於雙重國籍的狀態。另外，有些國家甚至沒有「喪失國籍」的制度，沒有人能夠喪失國籍。
這種情形，如果當事人屬於無戶籍國民，在國內從事工作仍然必須依就業服務法第 79 條的規定辦理。
不過，未能放棄外國國籍而兼具外國國籍之情事，並非歸責於當事人，顯然不是故意處於兼具外國國籍之狀態。這種情況，如果當事人未依規定取得許可，即在國內從事工作，勞動部還有辦法處罰嗎？
我認為，勞動部可能也難以針對此種情形進行處罰。主因在於，依行政罰法第 7 條規定，違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。在這種情況下，當事人已為放棄外國國籍盡力而為，卻因法規限制而未能喪失外國國籍，致使兼具外國國籍的結果，顯然非出於故意或過失，極有可能依行政罰法第 7 條規定不予處罰。
修法之困難
雖然就業服務法第 79 條極有可能構成違憲，但我們憲法訴訟的制度，並不會由大法官主動解釋疑似違憲的法規，非當事人也無法聲請大法官解釋。
依憲法訴訟法第 59 條規定，當事人依法定程序用盡審級救濟的案件，對於受不利確定終局裁判所適用的法規範或裁判，認為牴觸憲法時，才能聲請憲法法庭為宣告違憲的判決。
所謂「用盡審級救濟」，指的是針對要爭執的事項依法律已經沒有再上訴、抗告的途徑。如果法律針對該事項允許上訴或抗告，民眾沒有善用，坐等救濟期間經過而讓裁判確定，就不能提起憲法訴訟。
也就是說，行政機關針對當事人之行為做出行政處分（例如處罰等）後，假設當事人對於該處分有異議時，可以透過行政訴訟或行政救濟等方式提出異議。而當沒有再上訴、抗告的途徑時，才能聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。。
以就業服務法第 79 條的例子來說，兼具外國國籍的無戶籍國民，在未經許可的情況下，在國內從事工作，而已經被勞動部處罰。這樣的事實發生之後，才能進入後續的程序。
不過，由於在台灣生活的無戶籍國民本來就不多，也不是每位無戶籍國民都充分瞭解台灣的法規，就算被處罰，也未必有能力去依法定程序維護自身權益，這也是很難以大法官宣告違憲的方式，來讓不合理的對待無戶籍國民的法規失效的原因之一吧。
歸化國籍而未設籍且兼具外國國籍者，已可免申請工作許可
外國專業人才延攬及僱用法（攬才專法）修法之後，無戶籍國民為歸化取得我國國籍者，已經可以不用申請工作許可。
我國國民兼具外國國籍而未在我國設有戶籍，並持外國護照至我國從事專業工作或尋職者，依本法有關外國專業人才之規定辦理。但其係因歸化取得我國國籍者，得免申請工作許可。
經歸化取得我國國籍且兼具外國國籍而未在我國設有戶籍，並持我國護照入國從事專業工作或尋職者，得免申請工作許可。
（外國專業人才延攬及僱用法第 25 條）
原則上，一般外國人申請歸化國籍，必須放棄原屬國籍，但只要在獲准歸化後一年內提出喪失原屬國籍證明即可。且繼續居留滿一年且居住 335 日以上，或連續居留滿二年且每年居住 270 日以上，或連續居留滿五年且每年居住 183 日以上，才能定居設籍。
也就是說，外國人獲准歸化國籍後，必然會有一段時間處於「兼具外國國籍之無戶籍國民」的狀態。
由於就業服務法第 79 條未排除歸化國籍者，故獲准歸化國籍的那一天開始，即屬於兼具外國國籍的無戶籍國民，當然也要「依本法有關外國人之規定辦理」。
內政部獲准歸化國籍成為本國人，勞動部卻又把他視為外國人並剝奪其工作權。而申請條件幾乎相同的「永久居留」，在國內從事工作卻可以免申請許可，導致永久居留的外國人的權益，優於兼具外國國籍的無戶籍國民的荒謬現象。
如此莫名其妙的規定，顯然不利於攬才政策的推動。神奇的是，政府似乎一直以來都沒有意識到這個問題。現行攬才專法第 25 條的但書，是主要由本人透過各管道爭取而來的，當初國發會提出的修法草案裡，並沒有粗體字的部份，後來採納本人意見才加入進去.....
而第 25 條主要適用對象是外國人歸化國籍者，其餘兼具外國國籍的無戶籍國民，仍應適用就業服務法第 79 條的規定。導致外國人歸化國籍者的權益，優於一出生即屬於本國籍者（父或母為中華民國國籍者）的狀況。我認為只要沒有將就業服務法第 79 條的規定廢除掉，只會衍生出更多奇奇怪怪的問題。
我們為無戶籍國民，可以做些什麼？
受限於台灣憲法訴訟的制度，藉由宣告違憲的方式，來讓這些不合理的法規失效，我認為是有一定難度的。雖然本人也向一些立委反映過無戶籍國民相關問題，但皆未得到回應。其實用膝蓋想也知道，對政治人物來說，協助無戶籍國民對他們是沒有任何好處的。
所以說，無戶籍國民的困境，仍須依賴主管機關主動提出修法才能解決。因此，我們只能必須不斷地要向主管機關提出意見，好讓他們瞭解無戶籍國民相關法規的不合理之處，唯有如此才能讓無戶籍國民權益「正常化」。
參考資料
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