文｜喝水的盗贼克星丽娜

在围绕外卖员的众多讨论中，有一个问题始终是核心：外卖员的劳动关系的法律争议。这个问题关系到在法律上，平台对于外卖员是否具有缴纳五险一金、工伤保险、工资报酬等责任，更关系到当外卖员在送餐过程中出现意外，如何认定工伤和赔偿。

具体来说，本文将梳理在中国现行的法律原则及框架下，法院是如何判定外卖骑手和代理商公司以及外卖平台的劳资关系的，这些理据是否合理？再进一步，我们尝试对比其他地方的判决——本文选择了作者较熟悉的台湾和英国，希望能为中国的司法实践和推出对待新型平台劳动的指导原则提供一些启发。

1. 平台与骑手的关系

美团代表曾在接受北京卫视的报道时公开表态“近千万骑手均为外包员工，与美团没有任何劳动关系” ，随即引发大量的舆论讨论。然而这并不是外卖平台第一次做出这样或明示或暗示的表态，也决不会是最后一次。随着平台经济在中国的成熟壮大，从事如外卖骑手、网约车等新型就业的工作的人越来越多，当这些劳动者试图拿起法律的武器来保护自己在劳动中的合法权益时，却愕然发现，现有的法律框架并不足够保护自己。另一方面，随着法律判决有所进步，平台却也在一步步“进化”，让骑手维权之路越发艰辛。

在讨论具体的判决之前，我们先简单介绍一下国内外卖配送员的用工模式。外卖员通常分为专送和众包两种。专送骑手（占比60%）每天有配送任务要求，需要参加公司会议，直接接受公司和站点的管理。一般来说，劳动关系有一定保障。而众包的外卖员拥有一定自由度，没有直属的代理商公司，没有固定上下班时间，自由度稍高，可以选择是否接单，偶尔也有系统强制派单，完不成的情况下会有惩罚。一般来说众包员不太可能被认定为劳动关系，法院认定原则并不清晰，有可能认定为劳务关系，也可能是承揽关系。

北京义联在其2020年的新业态从业人员劳动权益报告中进行过详细的描述：

“随着配送市场从竞争到垄断的发展，外卖配送员的用工模式也出现了从平台雇佣用工到外包、众包等方式的转变。在这一过程中，外卖配送员的劳动法保护伞被逐渐消解。如果众包模式瓦解了部分外卖配送员的劳动关系，那么当前出现的另一种模式更将劳动法的外衣从所有外卖配送行员的身上剥离，专送外卖配送员亦不能例外。这就是目前出现的一种互联网灵活用工新模式。

我们之前提到，专送外卖配送员的用工关系是 “平台——代理商•••代理商——站点——外卖配送员”的层级关系，在这个关系中，外卖配送员与代理商公司或与代理商合作的劳务派遣公司存在劳动关系。而随着互联网灵活用工模式的出现，这一劳动关系也被打破了。一些灵活用工管理平台公司比如“好活”、“订个活”等为代理商公司开发的方案是，灵活用工管理平台公司先帮助外卖配送员注册登记成为“个体工商户”，灵活用工管理平台公司再分别与代理商公司和专送外卖配送员签订承包协议和承揽协议。这样，代理商公司将自己所管理的外卖配送业务承包给灵活用工平台公司，灵活用工平台公司再把配送业务承揽给已是“个体工商户”的专送外卖配送员。于是形成了“配送平台——代理商——灵活用工管理平台——外卖配送员”的层层分包的法律关系。事实上，很多专送外卖配送员都有提到，公司以发工资为由要求他们注册灵活用工平台开发的小程序或APP，他们对注册的法律意义和承揽协议的内容并不知晓，也不清楚其法律后果。事实上专送外卖配送员的工作内容和工作过程没有变化，依然受代理商的劳动管理，具有从属性。”

2. 中国司法判例回顾

通过查询中国裁判文书网，我们发现，大部分与外卖相关的案件类型包括：机动车交通事故责任纠纷；生命权、健康权、身体权纠纷；劳动争议；确认劳动关系纠纷等。

以美团外卖为例，笔者通过在中国裁判文书网上搜索关键字“劳动关系”、“美团”、“三快”，网站有记录的，涉及到骑手与三快公司（美团网母公司，下称三快）劳动关系的判例，最早可追溯到长春市双阳区人民法院的民事判决书（案号（2016）吉0112民初1348号）。在此判例中，外卖员送餐过程中打伤阻拦其进入的小区保安，该保安提起诉讼，要求被告外卖员及北京三快公司进行赔偿。在此判例中，法院并未详细说明判决理由，但明确“原告在庭审中没有向法庭提供证据证实被告XX系北京三快科技有限公司员工，故对原告要求二被告承担连带责任的主张，本院不予支持。”即否定了三快与骑手的劳务、劳动、雇佣关系。

在我们查询到的判例中，三快公司无一例外的被排除在与骑手的劳动关系中，而大部分产生争议的点在于骑手是否与代理商公司产生劳动关系。

2.1 不一定！骑手与代理商公司劳动关系认定的随意性

在查询了大量案例之后，我们发现现有司法实践对外卖骑手与代理商公司的劳动关系的法律认定具有很强的主观性，取决于下达判决的法院以及判决时间。以我们查询到的一家青岛XX合公司为例，在其与美团外卖骑手相关的案例判决中（共6件，撤回1件）：

• 2020.09在淄博市中级人民法院（（2020）鲁03民终2895号）的判决中裁定为承揽关系，推翻了一审桓台县人民法院的有劳动关系的裁决（（2020）鲁0321民初793号）。
• 在2020.03在青岛市中级人民法院（（2020）鲁02民终1324号）的判决中维持了一审判决，即骑手与XX合公司之间不存在劳动关系。
• 但到了2020.08，同样在青岛市中级人民法院（（2020）鲁02民终8806号），法院维持了一审判决，判定骑手与XX合公司之间是雇佣关系，而非承揽关系。
• 在2021.01月的判例中（（2021）鲁02民终315号），青岛市中级人民法院同样维持了一审判决，判定骑手与公司之间存在劳务关系。

由此可见，对于同一家代理商公司，在同一地区的法院判决是有所进步的——即从不存在用工关系到存在用工关系的认定转变（用工关系在此包含劳动和劳务关系），然而在不同地区却未必随时间有所进步，在2020年8月，青岛市中级人民法院已经认定骑手与代理商公司存在劳务关系，但到了9月在淄博市中级人民法院却仍旧不承认劳务关系，而是判决为承揽关系。更令人意外的是，当骑手提供了类似的用工关系证明时，不同地区的法院会给出不同的认定，即对于骑手是否在经济和人格上从属与代理商公司会给出截然不同的判断。

由于本文的主要目的在于探讨外卖骑手与平台的关系，因此下文主要关注法院案例中判定骑手与代理商公司存在用工关系的认定理由，以及判定骑手与平台不存在用工关系的认定理由，进行比较和讨论。

2.2 骑手与代理商公司关系 –– 不一定！

下面我们主要来看一下法院是如何认定骑手与代理商公司的用工关系的。

首先，有大部分争议的点在于骑手与代理商公司是雇佣（劳务）还是劳动关系：在绝大部分的判例中，骑手与代理商公司的关系会被认定为雇佣（劳务）关系，既非劳动关系，也非承揽关系。

如案例1中所展示的，在一审中被认定为劳动关系的，代理商公司通过上诉改判为雇佣（劳务）关系的。

案例1： （案号（2020）鲁07民终5233号）

根据与柳坤鹏有关的劳务费用明细表，其系注册ID号为7280553的骑手。本案现有证据下，能够认定柳坤鹏根据网上订餐配送为客户提供服务，其在提供该服务时受瀚海网络公司管理制度的考核和约束、报酬由该公司发放，故二者之间事实上建立了雇佣关系。一审判决认定二者之间系劳动关系，是错误的，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，柳坤鹏是在执行配送劳务时发生案涉交通事故致杨志强损害，其雇主即瀚海网络公司应当承担赔偿责任。柳坤鹏承担交通事故的全部责任，说明其作为雇员对交通事故致杨志强（交通事故受害者）损害存在重大过失，故其应与瀚海网络公司承担连带赔偿责任。瀚海网络公司承担赔偿责任后，依法可向柳坤鹏追偿。

在案例2中，法院详细解释了为什么将外卖骑手认定为与代理商公司存在雇佣关系而非承揽关系（承揽关系即法律上认定的双方平等，乙方仅为甲方提供产品的关系）。

案例2：（案号（2020）鄂01民终1772号）

法院认为，外卖骑手作为一种新兴的职业群体，其从业者自备电动车、外卖箱、手机、印有相关平台标识的服装等设备、工具和劳保物品，完成在外卖平台上接单、到商家取单、向用户交付等一系列作业流程。外卖骑手的配送行为实质上是在现有技术条件下通过自身劳务实现商品或者服务在一定时空范围内的位移，其配送行为亦未引发配送商品或者服务的性质改变或价值变化，其交付的仅仅是配送劳务本身而非工作成果。无论武汉天驭灵动公司与王争争签订何种名义的书面合同，均无法掩盖其与王争争本质上系雇佣关系的事实。

在另一判例中（案例3：案号（2019）苏05民终2678号），法院解释了判定雇佣（劳务）关系的理由：

福江公司对送餐的骑手进行管理调配，史雷明在送餐过程中需要按照福江公司的要求统一着装，使用统一的外卖箱，福江公司向史雷明发放报酬，且史雷明的工作内容具有长期性、稳定性，故福江公司与史雷明之间的关系符合雇佣关系的法律特征，福江公司、史雷明系雇佣关系。

判例4（(2020)渝05民终7685号）中则明确指出骑手为众包骑手，因此为劳务而非劳动关系。

可以看出，确定代理商公司与骑手之间的雇佣（劳务）关系主要取决于：1.外卖公司（美团）的统一标识与着装；2. 受到公司管理、考核、约束；3. 发放劳动报酬；4. 工作的长期性和稳定性。即传统劳动关系中强调的“人格从属性”、“经济从属性”、“组织从属性”。值得注意的是，虽然目前的趋势是大部分法院会将骑手与代理商公司的关系判定为雇佣（劳务）关系，但某些法院也可能会判决为承揽关系，或劳动关系，显示出当前法律条款的不适用性以及法院判决的主观性。

2.3 骑手与平台（三快公司）–– 一定不！

接下来，我们再看一下法院如何否定三快公司与骑手之间的劳动关系的。

在笔者能查询到的最早有关机动车交通事故责任纠纷的案例5中（案号(2016)京0102民初32953号），法院判决称骑手与三快公司无直接劳动关系：“三快在线与永盛立业之间的合作分包经营模式，与高峰并无直接劳动关系，且该交通事故纠纷与美团的服务并不直接相关，故三快在线不需承担事故责任。” 但此案例并未详细解释否定三快与骑手劳动关系的原因。

在后续的案例中，我们能查询到更为详尽的解释。如在案例6（2017）京0105民初67378号中， 法院称“北京三快仅系网络平台经营者，为商户和用户提供交易平台”。在案例7（2018）苏05民终990号中，法院判定北京三快科技有限公司“是网络平台经营者，仅是为商户和用户提供交易平台的网站，并不参与实际商业行为，亦非交易主体”，因此不与骑手产生劳动关系。

在2020年之后的案例中，我们能看到更多的解释。如案例8（2020）沪0112民初39258号认为“上海三快公司是“美团众包”平台的运营者，仅是提供信息中介服务，对众包员无人身上的管理，因此无法认定上海三快公司与众包员之间形成劳动、劳务、雇佣关系”。在案例9（2020）苏0102民初7833号中，三快公司辩称 “不负责（骑手）的日常管理及工资发放，三快公司与（骑手）不存在劳动、劳务或者劳务派遣关系”。

2020年，苏州法院审理了一起劳动争议案件（案例10：案号（2020）苏05民终10756号）。由于此案经历了一审二审，且其争议焦点在于劳动关系的认定，法院在两次审判中都提供了认定/否定劳动关系的明确原因。一审中原告（骑手）要求明确与三快公司与代理商公司共同存在劳动关系被法院否决。一审判决认定“仅能证明高志强系“美团外卖”的骑手，从事配送业务，但不能证明高志强在从事配送业务中需要接受三快公司或钱袋宝公司的统一管理和监督，也不能证明由三快公司或钱袋宝公司发放劳动报酬，双方之间不符合成立劳动关系的要件。（骑手）主张双方之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持”。

随后，骑手提出二审上诉，要求明确其系与三快公司存在劳动关系。法院认为：“认定劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，（骑手）提供的现有证据仅能证明其是“美团外卖”骑手。因三快公司仅是网络平台经营者，为商户和用户提供交易的网络服务平台，（骑手）现未能举证证明其提供派送外卖的劳动系受三快公司的指派，并接受三快公司的指挥及监督，其与三快公司之间存在管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系，身份上具有隶属关系，亦未能举证证明三快公司向其支付了劳动报酬，故其与三快公司之间不符合建立劳动关系的法律特征，（骑手）要求确认其与三快公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

在以上几个判例中，我们可以看出，法院否定三快公司与骑手之间的用工关系主要取决于：（1）三快公司是平台运营者和信息服务提供商；（2）三快公司不对骑手进行人身上的统一管理和监督；（3）骑手的劳动不受三快公司指派，不是三快公司的业务组成；（4） 三快公司不向骑手支付劳动报酬也不提供基本劳动条件。

3. 其他地方的解决方案

可能对于有关注骑手困境的读者来说，这些判决可能是意料之中。然而对比其他地区的判例，可以看到不同地区的司法系统面对零工这个新的工作潮流，会有不同的反应。这个比较有助于我们打开一些新的讨论，这里我们先参考台湾和英国的案例来做讨论。

3.1 台湾的外卖员劳动关系司法

外卖平台早在2012年已经进入台湾市场，直到2019年10月的两起外卖员致死车祸，然而涉事平台强调平台和外卖员之间只有“承揽关系”，外卖员没有任何社会保障，引起了社会广泛讨论，以及政府主动介入处理。零工平台的劳动问题浮上水面后，台湾的劳动部门对涉事的两家平台 Uber eats和Foodpanda进行了劳动检查，并认定平台和外卖员之间是“雇佣关系”，按相关劳动法律处罚了平台沒有为外卖员申报就业保险。然而这个雇佣关系的认定只属于当事人，并不直接定义所有外卖员和平台的劳动关系，这也为后来平台提出行政诉讼、修改与外卖员的合约来试图规避雇佣关系埋下伏笔。

台湾的劳动部门是如何确认当事人和平台是雇佣关系，而不是平台主张的承揽关系呢？他们指出：这两家平台对外卖员有指定的工作时段、指定要穿品牌制服、未能接单要24小时内回报等等，显示外卖员跟平台和有从属关系，双方因此是“雇佣关系”。事后，台湾的劳动部门主动调查了平台产业，很快在同年11月，推出了针对与平台“假承揽，真雇佣”争议的“劳动契约认定指导原则”，算是对于平台与外卖员是否构成雇佣关系的法律界定有一个相对清晰的立场。

这个原则的法律依据是参考了2016年关于保险业务员的大法官解释（释字第740号【保险业务員招揽保险劳动契约是否为劳动契约案案】），指出“法院或行政机关绝不会受契约形式或名称拘束，仍得就个案事实及整体契约内容，依从属性之高低，实质认定是否为劳动契约”。所谓从属性的判断标准，是按照“人格从属性”、“经济从属性”、“组织从属性”逐一评判，再做综合判断。分开来说，“人格从属性”是指劳工的工作时间、地点由公司控制，而且雇员不能拒绝雇主指派的工作、必须遵守服务纪律和惩处等等。“经济从属性”的指标包括“劳工不论工作有无成果，事业单位都会计给报酬”、“仅能依公司订立或片面变更之标准获取报酬”等。“组织从属性”是指劳工须透过与其他人分工才能完成工作，也就是说劳工是在公司这个商业组织里面的一部分，从属于上级等等。

为了方便用人单位和劳工判别从属性的问题，他们提供了共25项的“劳动契约从属性判断检核表”。虽然在其中没有特别针对平台，但从一些行文上，可以看到有特别考虑了外卖骑手的劳动状态，比如说在判断“人格从属性”下，其中一项检核是“劳务提供者未于工作时间出勤，未请假时会受惩处或不利益待遇（包含停止派单或任意调换工作区域）”，这点算是回应了之前骑手“拒单”然后被平台的算法自动调整发单率的争议。

那么这个改变实际上对于外卖员的法律维权有何影响呢？就我们搜寻所得，从公布了“劳动契约认定指导原则”至今，只有9份审判书提到这个原则，其中只有一个案件（台北高等行政法院 109 年停字第 54 号裁定）与外卖平台有关，似乎没有引起大量的诉讼案件（但其实如果以“外送员”为关键字搜寻，本来也没有很多关于劳动关系认定的案件）。唯一的这个案子实际上就是上面提到 Uber eats的外卖员意外的延伸案件，在本案中，Uber eats向法院申请停止执行之前劳动部门对它沒有外卖员申报就业保险的罚款，遭到法院驳回。

就在这个申请被驳后的两个月，台湾行政院正式驳回了Uber eats的不服罚款诉愿（行政院诉愿决定书 院台诉字第 1090186142 号），理由是在外卖员的具体劳动过程中均可以判断从属于平台。目前还没看到Uber eats就此上诉的结果，而在2020年3月到2021年3月这段时间，台湾的劳动部门每一个月都会就同一个问题处分Uber eats，关于台湾的外卖平台和外卖员的劳动关系的法律争议目前停滞在中这个阶段。

综合以上来看，台湾当局算是相对主动地介入外卖员和平台的劳动争议。虽然还没有看到很多外卖员透过“劳动契约认定指导原则”成功维权的例子，但是从既有的判定、反驳平台的上诉、以及对平台持续的处分可以看到，台湾当局保护骑手的问题上暂时还是相对坚定的。

然而必须指出，这种坚定是一种消极的坚定。为什么呢？前面提到，外卖员的“雇佣关系”是依照每个个案独立认定的，这为一方面容易让平台透过修改与外卖员的合约来试图规避雇佣关系，例如Foodpanda本来强制要求外卖员穿着制服及使用他们的保温箱，否则每单罚10元，事后改为如果外卖员穿着制服及使用公司的保温箱就会获得广告费10元的奖励（最近更拆开为广告费5元、消费者回馈费5元）——一样的收入、一样的劳动条件，外卖员的从属性忽然就“降低”了。更重要的是，单纯认定雇佣关系没有办法处理平台惯常的单方面调整单价计算方式——实际上就是降单价——这点从近几年绝大部分的外卖员罢工都是因平台调整单价引起可以知道。也就是说台湾依然缺乏一个专门应对平台用工的法律来清楚厘订平台的法律责任和确保一个外卖员和平台平等的纠纷处理机制。

3.2 英国的 Uber司机劳动关系司法

今年2月英国最高法院驳回Uber的上诉，最终裁定Uber司机属于工人（worker），不是自雇的判决振奋了全球各地关注零工的人，也意味着Uber司机合法享有部分劳动保障，比如最低工资、带薪休假等等。这长达6年的司法战役，经历了4次诉讼，Uber3次上诉。虽然Uber司机和骑手存在一定差异，但是他们同时作为平台，提出的法律辩护，以及争议点都是可以参考一并讨论的。鉴于这个案子的报道比较多，这里我们只提一些重点。

这个案子的法律争议在于，英国法律对“工人”的定义包括“个人承担为另一方提供工作或服务（whereby an individual undertakes to perform work or services for the other party）”，那么到底Uber司机是根据合同为英国Uber提供服务；抑或，在Uber的立场， Uber只是提供中介，Uber司机是为乘客提供服务。

在这个最终判决（Uber BV and others v Aslam and others）中，法院没有推翻之前就业法庭最初对 Uber司机的事实判断：（1）付给Uber司机的报酬是由Uber定夺的，而司机没有决定权；（2）司机的合同条款是由主宰的；（3）虽然司机有选择何时、何地去工作的自由，一旦他们登入了Uber的应用程式，接单的选择是被Uber限制的；（4）Uber对于司机提供的服务有很多程度的控制权；（5）Uber限制乘客和司机的沟通到最低程度，主动的防止司机和乘客建立超越某一程车的关系。

4.三问中国司法机构判决

通过上述案例的回顾与比较，多数事务社就大陆的骑手用工关系三问中国司法机构：

第一，为何在骑手的用工关系判决上，地方的司法判决有如此的随意性？不同的地区的法院在不同的时间可以出现完全相反的判决。更有甚者骑手提供了类似的证据，但却在不同地方法院成为得出相反判决结果的理由。而在笔者所述案例文件中，法院对判决结果和理由其实并未给出明确的解释。这个随机性一方面是由平台资本带来的：提供承揽合约、要求骑手自备劳动工具（如摩托车、手机等）、把工资计算细分，用“多劳多得”来掩盖平台对工资水平的独断。以上总总都在挑战着原有《劳动法》等法律，导致在欠缺法律指导的更新下，各地法院根据自己的解释自行作出判决，导致不同法院对同类案件的不同判决，如同给于骑手等平台劳工开过期药方，显然不公平。另一方面，即便近期出台的，如《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》、人社局对于修订《工伤保险条例》提议，都看似有要保障平台劳工的打算，但起码现在看来，都只是小修小补，还没真正触碰核心——到底平台劳工跟平台有没有劳动关系。而这个问题一天没有统一处理，平台资本总会有千千万万的新方法来规避责任，以最少的成本控制骑手为它们卖命。

第二，由于平台在大陆特殊的市场和企业运营方式与其他地区有所不同：大陆的司法判决中代理商公司承担了大部分的用工方（劳动或劳务）责任，但是平台是否可以就此免责？关于平台对骑手的人身管理和对骑手单件收入的掌控，此前学界和媒体都有很多讨论，多数派也曾多次发文参与讨论，缘何中国司法判决中仍旧对此予以否认？这当中有多少是出于对平台经济扶持的考虑？又有多少考虑到了劳工应得的权益？在平台资本与劳动者之间，法院是否选择了平台资本？更进一步，将劳资关系的判定聚焦在骑手与代理商之间，而非骑手与平台之间，在多大程度上削弱了骑手（及消费者）对平台的议价能力与抗争空间？

第三，面对近来越发具有争议的平台劳动和零工经济，国家是否应该成立专法来对待新型的平台劳资关系？即便没有专法可行，能否在现有法律的基础上，提出有法律效力的劳动关系认定的指导原则和司法解释，如英国和台湾的方式，来保障骑手在不同地区法院都能得到平等的权益保障？

在平台劳动关系日益紧张的当下，对这些问题的思考和回应迫在眉睫。