DSE歷史科司法覆核案 高浩文法官遇上了「火車困境」

在國安法引發的一片躁動中，一個多月前的另一單關乎香港未來的社會爭議，由DSE歷史科試題取消所引起的司法覆核案，也有了判決。提出覆核的考生敗訴，負責判案的法官高浩文（Coleman）認為，是否取消試題屬於「學術判斷」，不應由法庭裁決，而考評局取消試題的決定則並無程序不當。我認為，這判決所帶來的憂慮，不會比國安法小。

先來看看申請方提出的理據：

1，原試題沒有引導性，不應被取消。

2，考評局取消試題，跳過了現存的事後檢討機制，屬程序不當。

3，教育局和特首的言論，對考評局決定造成了影響。

4，考評局作出決定前應該聽取學生意見。

5，考評局違反評核指引。

再看看辯方反對該司法覆核的理據：

1，取消試題由考評局審題委員會決定，委員會成員都是專業的，故取消決定屬於「學術判斷」。在此前提下，沒有理由質疑相關決定受教育局或特首的言論影響，否則是侮辱考評局的專業。

2，如現階段撤銷取消試題的決定，跟進程序繁複，有實行難度，影響其他考生。

考評局在整個事件中做得最對的，就是請對了律師。辯方律師杜淦堃相當善辯，以「學術判斷」、「專業決定」作為擋箭牌，又以已成既定事實作為理由，說明更改決定的難度──大有一種「即使我錯，你也只能將錯就錯」的意思。

高浩文法官曾有過不光彩的過去，近年在多宗案子上的判決也令不少人感到不公（比如在去年11月對律政司申請臨時禁止令一案作出的判決），但我暫且相信高浩文法官屬於陣營九宮格中守序中立的人。此種人在善惡判斷上採取中立，視秩序為最高法則，他會以自己的「專業」為敖，並「尊重」別人的「專業」，不會以自己的「專業」去挑戰別人的「專業」。針對高浩文的這種人格特徵，辯方律師給他設置了一個「火車困境」。

所謂「火車困境」（或「電車難題」），是一個非常有名的思想實驗，很多哲學家都曾作出過分析或解答。哈佛政治哲學教授Michael Sandel在他那個廣為人知的《正義》課堂裏，也總是以「火車困境」作為開始。

它設定了一種情景：一輛失控的列車在軌道上行駛，前面是五個被捆綁於軌道的人，而你正站在切換軌道的操縱桿旁，你可以將列車的行駛方向切換到另一條軌道，但另一條軌道上，也有被捆綁的人。它的道德困境在於：不作為，結果五死一活，但無人是直接因你而死；有所作為，救活五人，但也有一人直接因你而死。

「火車困境」有不少的修改版。如果把困境套到此次司法覆核上，「取消試題」是一輛已經失控的列車，它繼續前行，會「撞死」一群學生，但此時切換軌道，又會「撞死」另一群學生。而辯方律師更告訴法官，切換軌道會「撞死」更多的學生。作為守序中立的高浩文法官，即使他認為「取消試題」是一個錯誤的決定，他也不願作出改變現狀的裁決，使列車改變方向，從而令自己成為那個既救人也殺人的人。

但問題是，在高浩文法官面對要不要扳動操控杆之前，考評局實際上已經令列車改變了一次軌道，現在要被「撞死」的考生本來是不應該被「撞死」的——而基於考評局改變軌道是「學術判斷」、「專業決定」，高浩文法官又認為法庭不能作出干預。

高浩文法官其實對考評局一方也提出不少質疑，甚至部分同意申請提出方的看法。比如他雖然認為法庭不應干預「學術判斷」，但他同時也認為被取消的題目要求考生所具備的能力，正是當下香港社會所缺乏的東西；他又認為若認定學生不能深入認識該段歷史並作出合理分析，是一種侮辱性的假定；他還提到同一試卷上有其他類型相近的題目，同樣只提供單一立場的資料要求考生作出全面的回答，以此質問考評局為何只取消本案涉及的題目。從這些可以判斷，他個人應該並不認同取消試題。

但無論如何，高浩文駁回了覆核申請方提出的六條理據，並接受了辯方的解釋。至此，我依然假定高浩文是守序中立的法官，他也許會永遠守住他心中的那個法律小天地、專業小天地，但守不住原來的那個香港。沒有一個地方能神奇到，當它各方面都在崩壞的時候，法制卻完好無損。