036-法學第13講：啟蒙的漣漪－空白的一百年（捨舊圖新）
何謂歷史？歷史是「一個時代覺得另一個時代裡有值得注意之事的紀錄」。之所以研究歷史，並非為了要推知未來，而是要拓展視野，要瞭解現在的種種絕非「自然」，也並非無可避免；之所以梳理歷史，既非喜愛過去，亦非脫離過去，而是為了主宰過去，了解過去，以作為理解現在的關鍵。
我們每個人都是時代的產物，我們一生下來，這個世界就開始對我們起作用，把我們從純粹的生物單元變成了社會單元，在每個歷史時期或史前時期，每個人都是出生在一個社會裡，而且一出生就受到該社會的形塑，每個人所說的語言，並非得自遺傳，而是取自他成長的那個社會、語言和環境都有助於決定其思想特性，我們每一個人最早的想法都是來自於他人。
所謂的「時代精神」，即一個時代自會有屬於其時代的理念及其說法。清末民初，嚴復、康梁、陳獨秀及胡適等人之思想，正可謂即代表著「轉型時代」（1895-1925）的「時代精神」；所以，欲理解「為何刑法起草者『沈家本』會廢棄延續近2300年的祖宗之法」此一疑問，自宜從轉型時代的「時代精神」入手；明白其所以然，以期透徹地理解現在，好拓展視野，遙望未來。
1840年鴉片戰爭至1911年武昌起義期間，因鴉片戰爭所訂定的《南京條約》，與其後英法聯軍所訂定之《天津條約》與《北京條約》，各條約間，其中一個很關鍵的內容：「領事裁判權」，帶來了極大的流弊與紛爭。
中國傳統法律觀念裡，外人接受審判不適用中國法律，因為認為外人乃「蠻夷」未受教化，不能用天朝的禮法來規範。法治雖有內外之分，也僅限於實體法的適用，並未涉及審判權的歸屬問題。《唐律》規定，外人犯罪依其化外人本俗法，涉及中國人民時，仍適用中國法律；宋朝循《唐律》。至明朝，因航海發達，外來貿易商客頻繁，遂逐漸形成「中外分判」的思想傳統。
清末，西方國家向清廷要求領事裁判權的原因，係認為中國法律的基本觀念與西方有極大的差異，且移居中國境內的外僑都認為清廷的司法裁判程序不合理，執行刑罰時亦過於苛酷。為了保護本國僑民的權益，英國遂率先向清廷要求治外法權，並擴張其內容，令所有居住中國的英橋「皆豁免司法管轄權」，改由英國領事自行裁判。此嚴重地妨礙中國司法權的行使，且由於外國領事裁判極度地偏袒其僑民及教徒，而中國官吏對此類中外糾紛也十分地姑息，領事裁判權漸成為外國僑民及其教徒欺壓中國人民的護身符，以致中國人民產生極嚴重的仇外情緒。
為解決「領事裁判權」所帶來的長年流弊與紛爭，清廷於光緒二十八年訂定中英商約時，清廷即向英國表示欲以修法，來換取領事裁判權的解除。此後中國與美、日、葡三國訂定商約時，也都作了類似的要求，並取得相同的承諾。於是，制定一部能夠通行東西中外的律法，便成為收回領事裁判權，解決中外僑民紛爭的「前提」。
當然，倘以今日的角度考察自《大清律例》至《大清新刑律》的變革，無論是廢除重法、廢除身體刑、廢除滿漢之間的不平等、禁止買賣人口，增訂訴訟法等來看，沈家本訂定《大清新刑律》的觀念及思想，無疑是進步的，且從其修法脈絡裡，亦不難觀察出沈家本對於刑罰的寬容態度。然而，從根本上來看，沈家本其最深沉處的起心動念，仍亦如同嚴復、康梁等人的「時代精神」般，係源於「救亡圖存」之思考，這才是修訂《大清新刑律》的實質理由。
自《大清律例》、《大清新刑律》至《暫行新刑律》的變革，從表層來看，是朝西方所推崇的自由與平等的所謂普世價值方向前進。然而，天下沒有白吃的午餐，當清末捨棄了中華法系、廢棄祖宗之法，其過程裡，我們必定付出了什麼代價。換言之，我們究竟以何種代價，去換取今日這套西方解放了個人的自由與平等？
清末民初，由嚴復等人帶動，令宇宙觀與價值觀全盤西化，任何會妨礙「救亡圖存」的障礙，一律掃除，此並非不能想像及理解。然於原來儒家禮制系統的宗族結構底下，「我們每一位個人的上下左右都有人，藉此找到自己安身立命的位置、明白自己是誰。」我不否認，在這樣的社群關係裡，人的意義，是義務導向的。當非由民間自發，而由上層建築的法律制度帶頭宣示並強制革新為個人的、權利導向的社群關係時，人們忽然發現「這世界，只剩下孤獨的自己」，此即為在儒家傳統宇宙觀及價值觀崩解後，中國社會所必須付出的最直接代價：「茫然、無所依的社會價值失序狀態。」
發起啟蒙運動的歐陸，也曾歷經過清末民初的價值失序狀態。大革命前夕，法國國王召開三級會議，是因為沒有辦法可以弄到滿足公共需要的錢。一種是由國王領導實施變革，一種是把國王趕下寶座來實施變革，結果卻引發了瘋狂而激烈的呼籲。人民要求報復，要求火與劍，當初三級會議召開時能達成一致，1789年改革之後事態就失去了控制而爆發，然後在1793年全面崩壞，諸多不同的思想都趨向毀滅舊制度這個共同點。
大革命之後的法國，沒有正常運作的憲法，沒有地位確立的權威，沒有佔據優勢並得到尊重的黨派，也沒有手上不沾血的公眾人物。法國人民最終拋棄了最初之目的，忘卻了自由，只想成為世界霸主（拿破崙）的平等的僕役，一個比大革命所推翻的政府更強大、專制的政府，取消了以如此高昂代價換來的一切自由，只留下空洞無物的自由表象。
回首前塵，東西方的歷史進程，何其相似。法國於經過啟蒙運動後的價值失序狀態中，透過大革命，換來的是雅各賓派近二十年的恐怖統治，以及更加專制的拿破崙政府；中國在經歷救亡圖存、變法圖強的價值失序狀態中，透過辛亥革命，得到的是民國元年至三十四年的動盪不已。這樣的代價，是否值得？更重要的是，我們是否明白了離開傳統價值秩序後的自己，是誰？
所謂文化，是一個民族在悠長的歷史中，在一種制度下形成的，滲透到民族的血脈中的集體記憶。這種「源遠流長」的傳統有很強的韌性。在剛性的制度變革之後還會長期存在，所以同一種制度在不同國家的實踐中表現各異。
從本質上來講，基督教文化是一種重來世、重精神、群體本位的理性型文化，但並不意味著它全盤地反人性、反人文關懷。從古羅馬滅亡後基督教在整個歐洲的迅速傳播來看，它的出現對氾濫為「惡」的人之原欲的抑制作用、對西方新價值生成的引導作用是極其顯著的。基督信仰一直都是歐洲思想的主要元素，即使是與之對抗的理性主義思潮，也是由基督教思想出發的，以西方歷史來看，徹頭徹尾，基督信仰都是歐洲文明的核心，是文明的動力。即使有時文明會戰勝它或改變它，儘管歐洲文明努力地要甩掉它，基督教還是包覆整個歐洲文明。雖啟蒙運動掃除了中世紀基督教所帶來的蒙昧，因此一度陷入了社會價值失序狀態，後經發端於德國的浪漫主義思潮，反省、批判啟蒙，終究仍是回歸至基督信仰的懷抱裡。
反觀東方的中國，當清末民初脫離儒家傳統的價值秩序後，東方便從此陷入了一種「文化真空」狀態。解放個人是有代價的，現在許多人都悲嘆著家族和地方社群的功能不再，覺得疏離，而且感覺冷漠的國家和市場對我們造成許多威脅，如果組成國家和市場的是一個又一個孤單的個人，而不是關係緊密的家族或地方社群，公權力要干預個人生活也就容易得多。現代高樓公寓，所有人各自鎖在自己家裡，連每戶該付多少清潔費都無法達成共識，又怎麼可能一起站出來對抗國家機器。
從來就沒有一個制度能夠十全十美。儒家傳統價值秩序的禮運大同篇，才是屬於我們東方的烏托邦。走到隔壁借醬油、借蔥蒜的日子，因西化而逐漸消失了；父母年老後，被丟置在安養院裡，再沒有老人會在榕樹下講故事給小孩聽，沒有老人可讓迷惘人生方向的中年人請益其畢生的智慧結晶。我們似乎民主化了，我們似乎認為民主是今日的真理，但我們又失去了什麼？文化，是一種生活方式，我們接受西方的自由、民主、法治，同時，也意味著，接受了西方的文化。用家庭制度崩解所換來的這套西方普世價值？得或失？我也已經說不準了。有時，我不禁會想：或許，我們連自己的臉孔，可能都快記不得了…
老祖宗的智慧教導我們：「廣廈千間，夜眠不過六尺；家財萬貫，日食不過三餐。」清末以來，我們已擁抱西方超過一整個世紀。困局的答案？或許就深埋在已被我們遺忘超過一整個世紀的東方裡。
未完，待續。