结绳丨12月：也问“居心何在？”（2023年，总第18期）
刚一上车，司机提醒系好安全带。我接话回头，向后排的同事说，现在深圳坐出租车都得系了，不然交警查到，第一次警告，第二次罚200元，第三次罚500元。
“第一次就罚款了。”司机立马更正。我表示诧异，前两周来此出差，听到的情况有所不同。对方回应：“那是半个月前，深圳这两天（对于首次未系安全带的行为）就已经要罚了。”
曾经的法学教育令我笃信，执法也好，立法也罢，背后都有一个想保护的东西。用刑法领域的术语，它就是法益。构成犯罪的一个前提，是行为本身造成权益受损。比如危险驾驶罪，它危害的对象是公共安全。那么，半个月内，一再加重对坐车不系安全带的处罚，想保护什么？
见我一脸茫然，司机接着开导说：“还不是因为之前动不动就核酸检测，搞得深圳缺钱了。你看前面的高架（道路），高峰期（开车）一走应急车道，就是罚3000（元）。光这一段路，每天都能罚出十几万（元）。”
我没法确认该言论背后的真实性。按照《道路交通安全法》，违法侵占应急车道，驾驶员受到的处罚是记6分、罚款200元。
但对待现实的可能性，我也不敢低估。瘟疫那几年，跟老师的一次对谈中不是听到过吗？由于在出租车后排未系安全带，交警对其朋友作出警告。但老师认为，《行政处罚法》规定的“首违不罚”，不只是不罚款，而是不处罚，警告也不行。
倘若退一步，我自认为，司机提供了某种茅斯顿开的点拨：不要纠结于一件事情打着“保护什么”的旗号，我们完全可以跳出来，去问它的“居心何在？”。
这是一个流行追问居心的时代。互联网上，人们可以为了一个节日该不该过而吵得剑拔弩张，指责对方居心不良。我回想起高校时期，“你居心何在？”的诘问，也是这么萦绕在每次发生管理者预期之外的事件周围。
得益于既往的置身事内，掌握这套“目的论”并不困难。人不能总是成为被问者，所以，这次轮到我来问“居心何在？”了。
12月的“结绳”，将从居心的视角，分别讨论规范AI生成内容著作权、新建全国法院裁判文书库的话题，关注地铁安检、高校开放等事件。还有部分笔墨，留给近期离世的法学界泰斗江平。
讨论
01丨AI生成内容与著作权
有目共睹，AI正在融入人类社会的多个领域，例如创作。随之而来的问题是，通过AI生成的内容，是否可以被授予著作权？
美国著作权局审查委员会12月11日维持了先前的决定，拒绝给名为SURYAST的AI生成图像进行著作权注册登记。该图像由Ankit Sahni使用AI软件RAGHAV制作，2022年6月，因缺乏“人类作者身份”，美国著作权局首次拒绝相关请求。Sahni随后提出复议。[1]
SURYAST的制作过程主要分为三步：首先，Sahni将自己拍摄的原始照片输入RAGHAV；接着，输入梵高的The Starry Night复制品，获取应用于原始照片的风格；最后，设定一个变量值来决定风格转移的程度。
上述方法，有别于此前同样被美国著作权局拒绝的其他AI生成内容。
在3月公布的决定中，Stephen Thaler声称，他设计的AI系统DABUS“自主创建”了名为A Recent Entrance to Paradise的图像，并尝试将该图像作为DABUS“所有者（也就是他自己）的雇佣作品”以获得著作权。但美国著作权局、哥伦比亚特区地方法院都认为，该图像不具备注册资格，因为它“没有任何人为参与”。[2]
而另外两个案例，则不存“有”或“无”的单选处境——问题是，人类的贡献有多大？
其中，当美国著作权局得知Kristina Kashtanova创作的漫画小说Zarya of the Dawn包含AI生成的图像，2月部分撤回了相关注册许可，仅留下对文本和图像排列的保护。该机构认为，用户输入和输出之间的“距离”太远，无法保护著作权。[3]
更为出名的图像，来自Jason Allen借助AI软件Midjourney生成的Théâtre D'opéra Spatial，曾在2022年科罗拉多州博览会上获奖。Allen声称，自己的“创意输入”包括大约624个文本提示和文本提示的修订，以及使用Photoshop软件删除缺陷并创建新的视觉内容。可在9月的审查中，美国著作权局仍坚持，该过程并未达到符合注册的最低限度。[4]
RAGHAV与Midjourney类似，也在大型图像数据集上进行“训练”。不过，它并非根据文本提示生成图像，而是按照使用者确定的转换程度数值，将一幅图像的风格转换为另一幅图像。
尽管如此，美国著作权局指出，Sahni“对RAGHAV的内容生成没有施加足够的创造性控制”，与其说，SURYAST呈现的创造性表达看作Sahni的具体指示，不如当成“是模型工作方式和训练图像的函数”。
这好像并未让母题的解法变得更容易，反倒产生其他挑战。比方说，美国著作权局仅关注RAGHAV的“作者身份”，将SURYAST理解为衍生内容，却忽视了Sahni对原始照片的贡献。
但总之，这些例子从反面视角，勾勒了AI生成内容在美国法律下取得著作权的图景：将AI使用者与AI列为共同作者（Sahni案）的策略，并不比单独把用户（Kashtanova案、Allen案）或AI（Thaler案）当成作者的主意更有效。[5]
有意思的是，不受美国当局待见的SURYAST，却得到印度承认。
2020年，Sahni指定RAGHAV作为唯一作者，向印度著作权局提交了SURYAST的著作权注册登记申请。被拒绝后，Sahni在第二份申请中，以自然人和AI的作者组合，最终获得授权。虽然印度著作权局后来发布撤回通知，但根据公示信息，这项申请的状态还保持着“已注册”。[6]
除印度之外，11月底，中国也跨出个案意义的一步。根据北京互联网法院作出的一审判决，AI生成图片也能被作品，拥有著作权，未经许可使用构成侵权。
网上流传的判决书中，北京互联网法院详尽地描述了原告利用AI软件制作涉案图片的过程，并将争议焦点归结成三方面，分别是：AI生成内容是否构成作品以及构成何种类型作品、AI使用者是否享有该图片著作权、被告是否侵权及承担法律责任。
中国《著作权法》规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。针对“智力成果”这一构成要件，该法院认为，原告构思、选定涉案图片的过程具备一定的智力投入，诸如提示词的选择、排序、相关参数等，因此AI生成的图片应当被视为智力成果。
至于“独创性”，判决书非常小心地解释，需要对AI生成内容进行单独判断。本案里，争议图片的“独创性”认定，主要出于原告反复输入提示词、调整参数等体现其个性选择的行为。[7]
可以发现，前述分析思路与美国著作权局相近，二者都注意到使用AI生成图片的“人”的贡献，却得出相反的结论。北京互联网法院作出一审判决后，不乏一些评论者表示，其中的推理并不充分，甚至出现逻辑断裂。
实际上，如果条分缕析地讲，AI生成内容的权利归属上，开发者也应落入考量范围内。
华中科技大学法学院副院长、教授熊琦撰文写道，AI的开发者通过核心代码等环节影响未来所生成内容，使用者则通过输入提示词调整所生成内容。如果提示词过于抽象，很难认定AI使用者是相关内容的作者。
熊琦介绍，为避免著作权风险，AI平台往往通过服务协议约定权利归属。Midjourney就区分了付费与非付费用户，针对前者，Midjourney所生成内容的所有权利归使用者享有；针对后者，Midjourney所生成内容将按照“知识共享协议”，以非商业使用为限，允许使用者自由使用。[8]
北京互联网法院的判决并未就此展开。当前语境，一些公众似乎更认可，AI及其开发者不拥用户所生成内容的著作权。不过，该种声音也强调，这无法反证AI使用者就是权利人。[9]
接受媒体采访时，暨南大学法学院副教授吴雨辉就称，本案的原告“独创性投入程度非常低”，“指令并非原创”，“修改部分并不多”。[10]
原告回应说，“使用新的AI技术工具是需要经过学习和探索的，就像学习传统绘画、摄影一样，从模仿他人的作品开始，但最终自己的作品必须要与前人的有明显区别，能体现出自己的审美取向”。[11]
我们能否把原告此番言论，理解成法律要对艺术进步留有的某种容忍？援引华东政法大学教授王迁的观点，创作是基于自由意志直接决定表达性要素的行为。如果向10套不同的AI绘图程序输入相同的提示词，它们将返回内容差异极大的10幅构图，这说明，用户无法借助提示词“直接产生”艺术造型。AI使用者对生成内容只有间接影响。[10]
值得注意，不单是绘图领域，对于AI使用者“直接产生”内容这种看法，更早前已在写作方面的侵权纠纷中通过判决固定下来。
2020年，《人民法院报》报道，深圳南山法院裁判，被告盈某科技刊登腾讯发布的文章侵犯了其著作权。即使涉案文章由Dreamwriter软件生成，腾讯团队“在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择，属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动”。[12]
一篇评论详细分析了此案的裁判要点，作者表示，倘若生成式AI的规则严格，谁输入提示词结果都一样或有限，那自然缺乏作品所需独创性；反之，假设规则宽松，使用者也同样失去对生成内容的支配力。[13]
我们需要看到，决定AI生成内容的著作权有无及归属，不太可能很快找到一个简单周全的方案。行文至此，有必要跳出个案细节，去思考规范著作权背后的问题。
当Allen凭借Théâtre D'opéra Spatial获奖后，说出“艺术已死”，彷佛更像是某种戏谑。正如那些并不悲观的文章指出，这也许意味着一种新的艺术创作方式——AI和人类技能结合——正在诞生。对于一件艺术品来说，有比技巧、投入和效率更重要的东西。表达的形式永远在发展，不管有没有AI，我们都要适应。[14][15]
北京互联网法院在那份判决里总结，“技术越发展，工具越智能，人的投入就越少”。对此，我谨慎地有所保留。[7]
创作门槛降低是一方面，可是，创作质量又另当别论。把AI当成一劳永逸的工具，放弃人的主体性，将生活委诸一套既定的程序安排，我们还谈何创作？美国东北大学教授Dan Cohen在一篇博客中写下：
最好的艺术不是取悦或满足期望。相反，它经常让我们面对细微差别、矛盾和复杂性。随着时间的推移，它呈现出不同的层次。真正的艺术是不容易被消费的，值得一再与之相遇。完成的绘画挑战简单或单一的解释，就像蒙娜丽莎的微笑。最好的书值得多次阅读，因为我们会发现新的元素，每次翻页都会受到不同的影响。[16]
另一位批评家L. M. Sacasas提醒，新技术也许会带来更多的匮乏和孤独。AI生成图像更值得关注的是，它将如何训练我们的视觉？它鼓励怎样的注意力习惯？这些答案，才会左右著作权制度的根基。[17]
02丨裁判文书，从网到库
“裁判文书网要烂尾了？”不少看到《关于建设全国法院裁判文书库的通知》的人，都会冒出如此困惑。（简洁需要，下文将混用“裁判文书网”“文书网”，二者均指“中国裁判文书网”，系略称与全称关系；另外两个主体“全国法院裁判文书库”“人民法院案例库”的指代逻辑亦同。）
12月11日，这份通知在社交平台流传。经财新网求证，该文件内容属实，由最高法院办公厅2023年11月21日下发至各高级法院。自2022年底以来，最高法院相关负责人已在多个内部会议上表示，要建设对内使用的案例库，“把以前传到外网的文书统一传的（到）内网”。[18]
按照前述通知要求，全国法院裁判文书库将于2024年1月上线运行，支持全国法院干警在四级法院专网查询检索裁判文书。换言之，文书库不同于文书网，只面向内部公开。
从性质上说，行政法学者黄启辉介绍，法院内网裁判文书检索平台其实早已有之。对社会公开的裁判文书网，则是2013年才落地的成果。[19]
2013年7月1日，中国裁判文书网正式上线。随后，作为最高法院首份专门规范自身裁判文书上网公布工作的制度性文件，《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》施行，除法律有特殊规定的以外，生效裁判文书将全部在文书网予以公布。[20]
7年后，到2020年8月30日，中国裁判文书网收录文书总量破亿。就当时的报道来看，各方乐见其成，甚至有超过15亿次的文书网访问量来自海外，赢得一句句“Wow”“Amazing”的赞叹。[21]
但这项数据接下来的走向，却令人始料未及。
自媒体账号“数据何规”收集了自2013年以来的公开数据，包括文书网收录文书数量、最高法院工作报告披露的审结执行案件数量。粗略计算，2020年上网文书在数量、审结执行案件数量占比方面达到顶峰，随后纷纷下滑。[22]
2022年，上网文书跌破千亿级，只有893.9万，上网率为29.01%。另有律师发现，行政领域的文书上网情况更夸张，2022年一审文书仅公开187份，公开率仅0.06%。[23]
清华大学法学院教授何海波曾于2020年写下《裁判文书上网，一件有中国特色、中国气派的事情》，为最高法院加油。结果看到如今的走势，他坦言“感受的甚至不止是遗憾，而是痛心”，“非常痛心”。[24][25]
在何海波参与的“裁判文书上网公开制度研讨”活动中，北京大学法学院教授傅郁林同样表示不解。她提及2022年的丰县“铁链女”案件，通过对文书网相关案件的研究，公众可以发现，当地买卖妇女的行为并不少见。但很快，法院就撤回了相关判决文书，大量婚姻家事案件的判决文书也受波及。[26]
撇开少数不知出于几分认真的言论——诸如认为文书下架、不再公开并无多少影响，信息化时代里，律师有的是途径找到所需案例——很难再找到多么有力的回答，对文书公开的局面进行辩护。
北京航空航天大学法学院教授翟志勇列举了公开文书可能带来的担忧，包括个人隐私、同案不同判、数据安全等。但他同时表示，现行的法律规范文件，都不支持关停裁判文书网、大幅减少文书上网。[27]
当事方的态度如何？12月22日，最高法院举行记者发布会，就征集人民法院案例库参考案例有关问题进行说明。
且慢，为什么是“人民法院案例库”？谁在问案例库了？舆论热议的对象，难道不是文书网吗？即使退一步，关注点也该落在文书网、文书库这二者的关系上吧？
发布会上，相关部门负责人说，为针对性解决文书网使用不便、检索不准、标准不一等问题，7月，最高法院决定建设案例库。案例库将收录对类案具有参考示范价值、并经最高法院审核认可的权威案例，跟文书库一样向社会公开。而裁判文书库旨在给制定司法政策、推进司法改革等方面提供依据和参考，确实对内开放。
值得玩味之处还在于，发言人强调，“公开”与“公布”不能划等号，司法公开并不意味着所有司法信息都要在网上发布，也不等于生效文书必须在同一网络平台上集中公开。[28]
对此，中国政法大学法学院副教授仝宗锦的气愤溢于言表：
不管在哪里公开，你也得公开啊！我们现在作出裁判文书所在法院的官网上公开了么？不要等大家问这个问题的时候，你又要说，我们法院上下级又不是领导关系，下级法院公开不公开你不能赖最高法院。可我们不是小孩子吵架啊。[29]
与这些问题上的暧昧相较，此次发布会倒是变相承认了文书上网数量下滑的事实。最高法院称，裁判文书上网的标准需要继续“优化”——我突然想起，互联网行业的裁员潮中，那些大公司也表示自己在“优化”。[28]
按照财经E法的报道，2023年最高法院重新制定了绩效考核办法，裁判文书上网不再作为考核指标，还有法院下发内部通知，裁判文书原则上不用必须上网了。[30]
那么，新的考核指标是什么？根据《人民法院关于建设人民法院案例库的通知》，尽管案例库的正式上线时间未定，各级法院入库参考案例的推荐、选编、审查、使用等情况，确定纳入绩效考核。[31]
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01丨地铁安检的尺度
12月6日，因为一段拍摄于长春的地铁安检视频，该制度重新被公众热议。视频拍摄者认为，安检员装样子、走形式。有媒体亦声援道，怎能说举报者是“闲着没事干”？[32]
中国是全世界安检最严格的国家之一。不光是搭乘地铁，进入机场、火车站，乃至连部分医院、学校也需要安检。对于严格安检制度的存废问题，本可以采取从效率和成本出发的论证思路，但舆论似乎不具备这种包容度，“安全第一、生命至上”的理由被搬出，讨论便难以继续。
在一篇评论中，浙江大学跨学科中心特约研究员贾拥民尝试给出其他论证思路。
“安全检查”与“安全保障”是两回事，安检只不过属于安保的一环。放松或取消安检，并不意味着反对公共场所的一切安保。根据其他地区的经验，安检大概都并非一个不可或缺的部分。除了出入口的安检人员，对于地铁来说，安保体系的参与方，就至少还要包括在各处巡查的保安、地铁公司的站务人员、监看闭路电视的后台工作人员等。
贾拥民的进路是，承认安检的反对者和支持“都有道理”，然后进行尝试，让更好的制度安排有机会在演化过程中浮现出来。
具体说，我们可以选择一个城市的某一条新建地铁线路，在地铁站分设两个进站口，一个需要安检，另一个不需要安检。同时，对地铁列车隔断，一端为安检车厢，另一端为非安检车厢。然后，让支持和反对的两方分别进站，分开乘车。
由于支持安检者的安全系数、对应成本提高了，可能需要让乘坐安检车厢的乘客适当多支付票价。[33]
02丨当高校教授“跨栏”
高校是否应该对外界开放？12月2日，北京大学工学院副教授李植在网上发布文章，声讨了门卫制度。
根据李植的讲述，从2008年门卫制度推行开始，他就从来没有遵守该规定。COVID-19暴发前，北京大学的出入口装上了闸机，他也拒绝录入人脸信息。通常，他向门卫出示工作证后，一脚就跨过闸机，后者也没阻拦，直到此次经历中，保安追逐上前，再次确认。
事后，北京大学表示，将延长参观时间，改善校园门口的安保安排，以减少拥堵。
Sixth Tone的报道还留意到，一项针对2.7万名受访者的线上调查显示，70%的人支持大学进一步开放，因为大学是“社会资源”，只有20%的人反对。[34]
03丨江平：只向真理低头
2022年6月，中国“律师的良心”张思之离世。一年后，2023年12月19日，张思之的好友——为律师群体说话、被认为是法学界的良心——江平也走了，享年94岁。《人物》重新刊登一篇写于2015年的文章，介绍了他的经历。
江平曾失去过一段长达22年的人生，不只是被禁止研究法学，身体上，火车轧断他的一条腿。1979年，帽子摘掉后，江平回到中国政法大学任教，1988年被任命为该校校长。但很快，因为声援一场学生运动，江平成了“最短命的校长”。
虽然不再为官，但上世纪90年代后，江平开始重新思考法律和政治的关系。他说，“法律是不能够躲避政治”，然而江平回顾自己一生，称基本没有说过违心之语，他“只向真理低头”。[35]
在第一财经的采访中，江平解释，他并不是抽象地说“只向真理低头”，也更不认为自己“代表真理”。
“我想任何一个事件，它的是非、真理，自有历史来评断，这是个很重要的。历史能够对历史事件做出正确的评价，这是我很相信的一件事情，就是历史能够做出评论，正确评价，就是这个道理。”他进一步解释。
江平是一个相信法律、相信“法治天下”的人。对于未来，他始终认为，这个社会总是在朝向一个更美好的前景发展。[36]
参考备注：
题图：Photo by Tingey Injury Law Firm on Unsplash
瘟疫期间，我因目睹、遭遇了种种现实而陷入内心挣扎，便向一位法学老师求解，内容详见：对谈丨毕业四年，我有点看不到法学理想了
就著作权侵权方面，我在一篇论文里，讨论过互联网语境下文艺作品的抄袭认定标准问题：大学拾遗丨刍议网络环境中的文艺作品抄袭之认定标准
“结绳”系列还发布过多篇主要涉及法律、AI等话题的内容：
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愿我们依旧好奇、理性与悲悯
