残障之声·法律政策观察第2期

2021 年 8 月 13 日

残障之声·法律政策观察第2期（2021年8月13日）

0 说明

刚刚第2期，就再利用“说明”啰嗦两句。第1部分“关注”的是近期残障法律政策领域的事件、动态等。第2部分“公约”将按照《联合国残疾人权利公约》条文的顺序，对我国法律政策和《公约》审议程序进行梳理，帮助读者了解如果利用《公约》理解、评价、参与国内的相关法律政策实践。第3部分“周边”提供多元、轻松的内容，本期放出的是残障权利自倡导者孙涛的访谈。作为残障之声的好朋友，感谢孙涛和我们“测试”了这些访谈问题。也希望今后能听到更多新朋友的意见和声音。

上期发布之后，为此专栏注册的QQ邮箱遭遇技术困难，因此重新注册了新的联络邮箱：vopwdcn@gmail.com。欢迎来信告诉我们您的意见、推荐周边作品等。

1 关注

1.1 上一期我们关注了《“十四五”残疾人保障和发展规划》的主要内容。此后，国务院新闻办公室召开新闻发布会，介绍情况并回答记者提问，图文实录见[ www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/44687/46515/wz46517/Document/1710002/1710002.htm ]。新闻发布会上国务院残疾人工作委员会副主任、中国残联主席张海迪回忆了自身所经历的残障者生活的改善，并表示“我想，只要是医学和法律允许的，我们就要为残疾姐妹创造更好的生活”。这一发言被某媒体列为新闻标题，但得到残障自倡导者的批评，强调医学在残障问题中的局限性，并期待残联能够为了残障者的正当权益促成法律政策的完善。详见[ mp.weixin.qq.com/s/jbb2o2e-bySPlnBP4ib5Yw]

1.2 上一期我们还关注了河南的水患，有残障领域的公众号发布了郑州暴雨期间残障者的亲身经历，"在突如其来的危险面前，【记录】残障者所处的真实状态和内心的感受“。详见[mp.weixin.qq.com/s/dwmqV0m_Znb3yZOd7Pv27w]

1.3 国务院新闻办公室8月12日发布人权白皮书（全文见[https://mp.weixin.qq.com/s/R1us1ftR22uz-0NJtiadDA]），以小康社会为核心，其中对残障问题的部分列在“促进社会公平保障特定群体权益”一节，列举了社会保障、康复服务、教育、就业、无障碍领域的进展。

2 公约

上一期回顾了我国政府和联合国残疾人权利委员会就《残疾人权利公约》第1-4条所规定的宗旨、定义、一般原则、一般义务等最为宏观内容的交流、审议过程，侧重于残障者和残障组织对相关法律政策在制定、实施、评估的全过程参与。本期接着介绍针对第5条平等与非歧视的相关内容。

第5条规定：

一、缔约国确认，在法律面前，人人平等，有权不受任何歧视地享有法律给予的平等保护和平等权益。

二、缔约国应当禁止一切基于残疾的歧视，保证残疾人获得平等和有效的法律保护，使其不受基于任何原因的歧视。

三、为促进平等和消除歧视，缔约国应当采取一切适当步骤，确保提供合理便利。

四、为加速或实现残疾人事实上的平等而必须采取的具体措施，不得视为本公约所指的歧视。

其中，“基于残疾的歧视”以及“合理便利”在第2条中有所解释：

“基于残疾的歧视”是指基于残疾而作出的任何区别、排斥或限制，其目的或效果是在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他领域，损害或取消在与其他人平等的基础上，对一切人权和基本自由的认可、享有或行使。基于残疾的歧视包括一切形式的歧视，包括拒绝提供合理便利；

“合理便利”是指根据具体需要，在不造成过度或不当负担的情况下，进行必要和适当的修改和调整，以确保残疾人在与其他人平等的基础上享有或行使一切人权和基本自由。

针对第5条的要求，我国政府在2012年的履约报告（CRPD/C/CHN/1）中回顾了《宪法》、《残疾人保障法》（《残保法》）、《高等教育法》、《就业促进法》、《未成年保护法》、《妇女权益保护法》等法律以及一系列行政法规中对残障者平等权的保护。其中特别提到了2008年修订《残保法》时增加的“禁止基于残疾的歧视”，在措辞上和《公约》一致。报告中还专门说明“许多法律要求为残疾人提供合理便利”。然而，作为举例而列举的措施似乎和《公约》所要求的合理便利有一定差别。报告中所举例子包括刑事诉讼中，“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”，这在《公约》框架内可能和第13条获得司法保护的联系更为紧密。另外，报告中的例子还包括：《教育法》规定“国家、社会、学校及其他教育机构应当根据残疾人身心特点和需要实施教育，并为其提供帮助和便利”，以及《就业促进法》规定“各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件”。

这一例子可能存在三个问题：首先，合理便利要求为残障者提供便利的目的是保障残疾人平等地行使权利，但“根据残疾人身心特点和需要实施教育”的说法似乎意味着设置另外的教育内容，通常可能以特殊教育班、特殊教育学校的方式提供，而这种方式在《公约》框架下可能会得到否定性评价，我们会在第24条教育权的部分继续讨论；其次，国际和比较法语境下的合理便利，强调的是与个体残障者进行密切沟通，进而做出调整，而我国报告似乎仍然以残障者群体作为对象；最后，《公约》将拒绝提供合理便利定义为歧视的一种，即将其放置在反歧视法的框架下，而我国报告中似乎更多地将和合理便利理解为政策性的“照顾”和“便利条件”。

联合国残疾人权利委员会在向我国政府的提问也体现了这种理解上的差异，要求我国政府解释中国禁止残障歧视的规定是否包含拒绝提供合理便利。我国政府在回复中更为详细地梳理了《残保法》、《就业促进法》、《残疾人就业条例》中有关禁止歧视的规定，但在具体回应“拒绝提供合理便利是否构成歧视“的问题时，仅仅列举了《残保法》在教育、就业、交通、信息、选举问题上为残障者“提供便利”，而未直接回应拒绝提供这些便利是否构成歧视，或者是否导致其他法律后果。

经过现场交流与审议，联合国残疾人权利委员会认为我国的法律缺乏对残障歧视的明确定义，“赞扬缔约国法律禁止基于残疾的歧视，但对歧视残疾人的行为缺少全面定义感到关切……缔约国在不歧视原则方面没有连贯一致的应用合理照顾（此处为翻译不一致的情况，应为合理便利）理念“，并“明确鼓励缔约国对歧视残疾人的行为作出法律界定，并在其中列入禁止间接歧视的规定……加入对合理便利的定义……涉及对超越一般性无障碍问题之外的某一特定案例应用必要和适当的修改和调整……应确保在法律中明确承认，拒绝给予合理便利构成基于残疾的歧视。”

这里的翻译文字可能需要一定的解释，即在联合国残疾人权利委员会看来，我国政府列举的许多措施属于一般性的针对残障者的无障碍改造，例如物理环境、交通工具、信息无障碍等。但合理便利要求的是在这类一般性的措施之外，为相关主体设置针对个体残障者的需求进行调整的法律义务，如未能满足这一义务则需要承担构成歧视的法律后果。

我国政府在2018年报告（CRPD/C/CHN/2-3）中回应了这一区别。报告指出“2010年以来，中国制定及修订残疾人相关法律法规时增加合理便利的规定，在教育、文化、社会参与等方面为残疾人提供合理便利“，具体表现在“《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定(暂行)》(2015)、《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定》(2017)和《残疾人教育条例》(2017修订)均将‘合理便利‘写入其中，并列举了提供合理便利的具体方式”，这显示我国开始将“合理便利”理解为专门的术语和要求，与前份报告中提及的无障碍措施或一般性便利有了一定的区分。

也许更加重要的是，我国报告也意识到合理便利的问题需要依归于整体的反歧视法体系。报告指出“关于上次结论性意见第11、12段，为进一步对歧视残疾人的行为作出法律界定，中国将在2016年到2020年开展反残疾歧视的立法研究。”联合国残疾人权利委员会在针对此轮报告的提问中，也请我国政府提供这些研究的具体结果，“本国采取了哪些措施，从而在考虑到委员会第6号一般性意见的情况下通过与《公约》相符的反歧视法，为残疾人提供平等和有效的法律保护，使其不受基于一切理由的歧视，包括多重和交叉歧视以及在公共或私人领域拒绝提供合理便利的现象”，让我们共同拭目以待。

在问题清单中，联合国残疾人权利委员会同时也关注了农村残障者事实上的平等问题、少数群体残疾人、残疾妇女、残疾儿童的歧视问题，我们会在讨论具体条文时予以关注。

在上期介绍过的《“十四五”残疾人保障和发展规划》中，平等与不歧视也是核心内容之一。编制背景指出：“残疾人平等权利还没有得到充分实现，歧视残疾人、侵害残疾人权益的现象还时有发生”，“保障残疾人平等权利”被进而列为指导思想，要求在2025年“残疾人在政治、经济、文化、社会、家庭生活等各方面平等权利得到更好实现”，在2035年“平等包容的社会氛围更加浓厚，残疾人充分享有平等参与、公平发展的权利，残疾人的全面发展和共同富裕取得更为明显的实质性进展”。从具体措施上，在就业领域明确要求“用人单位应当为残疾职工提供适合其身心特点的劳动条件、劳动保护、无障碍环境及合理便利，在晋升、晋级、职称评定、社会保险、生活福利等方面给予其平等待遇”，并要求开展反残疾歧视评估，广泛征求残障者及残障组织等各方面意见。这些规划、要求如何在未来与《公约》相关要求和原则产生联系，值得进一步持续观察。

如果读者有兴趣对合理便利做进一步的了解，推荐阅读：

丁鹏，「合理便利」的前世今生：“要为了平等不惜代价吗？” [https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1628495735&ver=3241&signature=YjIe6Gs9-D76lmJXAefDXB5qA-kqnb8B4olIE3xrDHQjzj1JqKDjv2fQX9GCLXzNReKvrcjvRLjHLNxIfUJrU13Z4zf9HHbICN84UHInQEpjWnV8Qu3yHlk9Jn9A&new=1]
联合国残疾人权利委员会《第6号一般性意见》；
黄裔. 浅析《残疾人权利公约》中“基于残疾的歧视”. 残障权利研究,2015(01):1-23+290；
曲相霏.残疾人权利公约中的合理便利——考量基准与保障手段.政法论坛,2016,34(02):3-18；
曲相霏.“合理便利”概念的起源和发展.人权,2015(06):123-141；
桑德拉.弗里德曼（著）杨雅云（译）《反歧视法》，中国法制出版社2019年版。

3 互动

编辑：最近有哪些你比较关注的新闻呢？在残障法律和政策领域，无论是新的事件也好，还是什么新闻的更新也好？

孙涛：虽然疫情持续这么久了，当中我还是能看到一些残障的因素。其实之前不管是在舆论层面还是在公共政策层面，其实都有很多的涉及，可能最近这一波疫情特别跟残障相关的视角，我一时半会儿没有想到。但比如说比如说前两天武汉坐公交车又要验健康码了，有老人家从公交车上被赶下来，这就是数字鸿沟的问题了，算是具有一些残障视角的老问题了。

特别是在去年春节期间疫情很紧张的时候，应对这么大的紧急事件情况下，民间有一些救助什么的，其实都是有一些经验积累的，所以我会看到这次在河南洪灾发生之后，有很多的民间的力量就马上会去考虑到，有一些特殊群体在救灾当中应当得到一些关注。不管是技术层面，还是这种人文伦理等等层面，都有一些需要注意的东西，有很多的人在自发的去做，我觉得这些相较于，比如说你倒退两年、三年之前，那可能在这种突发事件面前，人们就不大会去留意到残障这个要素。

这个是确实是在疫情的基础上积累了一些共识吧，就不说别的，就是这次河南相关的元素，比如说那个阿茨海默症的一些老人家，工作人员就会去特别关照等等。我我觉得是疫情期间的一些舆论层面、认知层面、社会意识层面的一些积累。

编辑：您会怎么描述你自己和残障的关系？残障是怎么样影响您的生活的？

孙涛：我其实会觉得，残障本身其实是一个社会学范畴的一个概念，那它其实是一个具有很强的社会属性的概念。当你把它跟一个个人关联起来的时候，那作为一个具有社会属性的概念，那其实是跟每个个人都是能建立起连接的，比如说性别跟你有什么关联？或者说文化跟你有什么关联？其实都是一种类似的关系。只是这种关联程度的高和低可能会有一个量上的不同。而且从另一个维度讲，从个体的维度来讲，一个个体他可能是跟很多的这种社会范畴都会建立起连接，可能其中有一个或者一些社会范畴之间的连结会更紧密。或者说，用大家更熟悉的话，可能是标签，那是这些要素标签共同建构出了这一个人他本身。

那从这个意义上来讲，我会觉得从我个人层面看，残障是影响我这个人或者说是塑造我这一个人本身的一个要素，但他肯定也不是唯一。那你要说它是不是影响最大的要素？我觉得不能一概而论，可能还要从你一个个体生活的很多个方面去度量它，去分析它。比如说可能在一些维度上，它对你的生活会有比较大的影响，或者对你这个人在某个领域当中的一些做法、态度、价值取向会有比较大的影响，但是可能在其他一些领域就会很少。

残障是一个动态的概念，那我理解的动态概念有一个很重要的特征，其实是情境性。判断是不是存在残障，其实是要结合一个具体的情境。正因为残障具有这样一个属性，所以我才会去说残障和一个人之间的关联，他一定是要去具体的分析。比如说当我看到关于什么生育政策调整，比如说看到楼市调整等等这些新闻，我在基于这些社会事件去决定我自己的行为的趋向的时候，我的整个分析信息、获取信息、做出决策的过程，我没有认为残障对我产生了什么实质性的影响。但是换个情境，比如说当我们在很多人在一起聚餐，比如说大家去吃自助餐，那当我面对这个自助餐厅里的很多菜肴，我没有办法去分别他什么是什么的时候，又没有一些具体的无障碍的措施的支持，或者人工的协助的时候，那可能我想要找到自己喜欢吃的东西，就是存在一种现实上的困难，那在这个特定的情况下，我会认为他们对我的产生了实质性的影响，我没有办法和别人一样平等的去挑选自己想要吃到的东西。

编辑：目前的状态之下，残障领域内对您自己的生活影响最密切法律或者政策是什么？宏观微观皆可。

孙涛：我觉得有很多影响都蛮好，比如说我喜欢出去玩，然后我拿残疾证，到哪儿都不买门票，然后坐公交、坐地铁都免费，我觉得我出去旅游比别人省好多好多开支。

但更严肃地说的话，我会觉得有一些公共政策它未必是直接会去施加这种影响。但是它可能通过一系列更复杂的机制，会去影响到我作为一个人本身的一种价值和独立性，在某些场域下，或者在某种程度上被否定。

比如说会有一些禁止性的规定，它会认定你具有某种身体上的缺陷或者疾病或者损伤的人，根据某种体检标准，不得去从事什么样的工作。它为你设置一个前提条件，让你不具备一种资格，那这种前提条件上的否定，不考虑你个人具体的能力状况、兴趣、热情等等，只是从一种客观可衡量、以医学尺度为参照的一种标准，那这个东西对你来说的影响可能就非常非常严重。

比如公务员体检标准，虽然我对当公务员毫无兴趣，它对我的具体生活可以说毫无实质性影响，但是它可能通过一系列制度、政策设计背后的更复杂的机制，影响到我这个人。比如说当这个公务员的体系不允许残障人去担任某个工作岗位，那其他的单位在招人的时候，它知道那公务员是不招残障人的，那它就会本能的反应就是残障人干不了公务员，那它就会觉得那我这个单位也招人，那是不是残障人也胜任不了。我在招人的时候，我看到残障的员工，我是不是应该想方设法先把他pass掉，那他就在社会上会形成一种认知，一种文化、一种潜规则等等等等，这个时候他就已经超越于这个政策本身的效能之外，然后它就会对人的生活产生实质性的影响。

比如说我去旅游的时候，那别人看到问，你这样了还来旅游呢。他的逻辑是什么？就是既然有很多公共政策都已经认定你不具备干什么什么的基础资格，那肯定是因为你无能。那么你既然什么都做不了，那你为什么会有作为一种人的一种更高层次的需求？你就不应该有这样的需求，而且你也不应该具有这样的能力。他会认为你连工作的能力和资格都不具备，你怎么还有资格还有能力来旅游呢？我在旅游的时候经常会遇到类似的情况，人家也不是出于恶意。所以可见，这种制度层面对人之为人的一种基本资格的否认，会在整个社会认知层面形成一种很不好的一种传导，会把很多政策本身的影响扩大化，会从政策本身很具体的那种影响的扩展到生活各个维度、场域去。

编辑：如果您有能力，您最希望改变一项相关的法律和政策是什么？

孙涛：我会改程序法，我要改的是法律政策产生的程序性的规定。我需要的是一个让所有的法律公共政策的出台具有更强的代表性、一个更加科学合理的程序。我只能去追求程序上尽可能的做到公平、公正，实现平等。因为实体的公平既是一个动态、演化的过程，然后也是一个在特定历史条件下可能不太可能达到的一个东西。

虽然我没有看过特别多国家的政策、法律的规定，但以我比较有限的认知，我知道在写在纸面上的这种权利保障的东西，中国的情况其实蛮好的。但是我看到中国在落实层面问题很多，那你要说让我去改法律，那我觉得还不如去抓落实。改政策可能挑战会更大，抓落实的话其实相对要容易很多。如果能把写在纸面上的那些权利都变成现实上的权利，把那些公共政策和法律都能激活了，我们国家在残障这块儿可能都会有很大的进步。但是为什么那些东西只停留在纸面上呢？就很有趣，我也通过一些案例做过一些思考。

我观察到一个很有趣的现象，就是跟这些政策法律的规定息息相关的个体，很多人其实真的是知道权利是在纸面上怎样被保障的。但是他会觉得那个东西和自己没有关系，那就是写在那里的一张纸而已，大家其实在潜意识里大部分人是清楚的，大家对它不会抱有什么期待。那为什么会这样？因为大家在深层次是知道，那东西从产生、发布、生效，到它的具体的实施，整个过程和自己是没什么关系的，它只是宣示性的放在那里而已。大家潜意识里是有这个认知的，所以他不会去用它，不会把它当成真的能跟自己生活建立连接的东西，不会去把它激活，所以这是一个很重要的问题。

如果大家明确的知道某一些公共政策是通过大家的参与建立起来的，那么这些公共政策就会经常被用。比如说考试中的合理便利制度，所有的人都知道，这是李金生去参加考试才争取来的制度，所以大家都会去用它。所以这个制度现在是残障领域当中被激活的非常充分的一个制度。还有像免费乘车制度，大家也知道有很多人在去积极的争取努力，所以大家在现实当中遇到这种免费乘车的权益被侵犯的时候，也会更多的去站出来主张权益去把纸面的权利现实化。

编辑：如果您要提名一个人来接受类似的访谈，您会提名谁？

孙涛：我觉得很多人都可以。其实我会希望有更多元化的声音，比如说从一些专业人士的角度，比如说学者，比如说这种相对资深的从事这个领域的工作人员。那也会希望听到一些来自很草根的声音，比如可能随便在大街上碰到一个人，就去问这些问题，我觉得都是ok的。我会期待有更多人的声音能够被听到，可能有的人的观点、他所秉持的一种对残障这些公共政策本身的一些认知，可能是我没有办法去认同的，但是我会期待这些声音能够被听到。