罗慰年: 中国永远也追不上美国吗？
改革开放30多年，中国在器物层面非常开放，大胆学习欧美先进物资文明，但是在制度层面却一直非常保守，拒绝甚至抵制欧美的先进的制度文明。进入21世纪，中国政治的核心价值观，依然是“中学为体。西学为用”。西学中那些可以为中学所用的内容，包括科学技术、金融手段和资本主义的生产方式等，都被全盘拿来为中学服务。在美国的一些学者眼里，这种现象被视为是技术上的“拿来主义”。他们甚至认为，因为有现成的技术可以抄袭，中国政府不在乎创新。让美国人去创新，中国人可以跟在后面，把美国的创新成果全“拿”过来。
技术“拿来主义”，只拿取美国的先进的科技成果，而抛弃技术创新背后的动力中枢系统，显然是一种得鱼忘筌的策略。这种只要“鱼”而不要“渔”的短视策略，也是当代中国一些知识分子的忧虑所在。一些忧国忧民之士，认为中国不仅技术上要拿来主义，制度上也要拿来主义。只有技术上的拿来主义而没有制度上的拿来主义，早在清朝洋务运动时已经被证明是一条行不通的道路。宪法和依法治国再次成为中国的热门话题，就代表着这种社会思潮。
当然，这不止是中国知识分子的思考，它是一种全球性的思潮。写作《世界是平的》一书专栏作家托马斯•L•弗里德曼(Thomas L. Friedman)最近在海南举办的博鳌亚洲论坛上说，“美国人有一件知识财产，中国人还没有来拿，这个东西就摆在光天化日之下，人们却视而不见，那就是我们的宪法，我们的独立宣言和权利法案。如果有一天中国人把这个也拿走了，那我们美国人就真的要担心了，因为这个地方会变成创新的动力中枢。但在那之前，我并不担心，因为中国所能做的，不过是不停地拿走我们的下一个科研成果，但却永远也追不上我们。” （与弗里德曼对谈：中美才是“一国两制”关系）
中国永远也追不上美国！— 基于对中美宪法比较，弗里德曼做出这个断言。中国和美国都有宪法，弗里德曼却用“我们的宪法，我们的独立宣言和权利法案”把两个国家的宪法做截然区分。弗里德曼的这种划分，也反应出一段时间中国知识界对宪法和宪政的激烈讨论。
由于宪法的含义和宪政的概念被国人严重曲解甚至误解，关于宪法和宪政的讨论始终没有触及到问题核心。美国政治哲学家哈耶克在《自由的宪章》一书中，曾对宪法做这样的定义：“宪法乃限制政府权力之机制。宪法之意义及目的，即为有限政府并保障人权。”以美国宪法为例，哈耶克在书中指出：“美国的宪法为保障个人自由的宪法。”美国宪法一个最重要的内容是人权法案。人权法案不仅包含基本人权，也包含法律既往不咎等条例。这些都是宪法的重要内容，不能抽掉其保障人的基本权利，包括财产所有权、选举权的核心内容去谈宪法、宪政及法治。
华人学者郑永年说：“中共十八大以来，尤其是中共三中和四中全会通过两个重要改革决议后，中国进入了改革和发展的新阶段。四中全会的核心概念就是以法治建设为核心的制度改革。一般认为，在今后相当长的时期里，法治建设更具实质性。法治是任何国家最基本的国家制度。”（郑永年：《中国十大可能的“颠覆性错误”》）这是海外学者对依法治国的一种解读。遗憾的是，郑永年在强调“法治”作为国家制度的时候，有意或者无意混淆了“法治”和“法制”的概念。
美国战略研究中心在评价闭幕不久中国两会的研讨会上，芝加哥大学政治学杨大力教授认为：中国人大代表每届任期为5年，人数为2900多人，并没有真正立法职能，每年开会听取政府工作报告，举手表决通过政府工作报告和某项已制定的法律。而立法权在全国人民代表大会常务委员会上。中国本届人大代表表决通过了政府工作报告和《立法法》修正案。在司法改革方面，中国最高法院和最高检察院这些年来都做出了一定的努力，但中国还不是法治（rule of law）国家。这是海外学者对依法治国的另一种解读。
杨大力教授的观点涉及到一个根本问题，依法治国的“法”，究竟是“法制”（by law）的“法”还是“法治”（of law）的“法”？没有通过民主选举程序产生具有广泛代表性的立法代表，行使立法职能的立法程序，而是由政府任命的人大代表制定针对民众而不是对政府具有约束力的法律的立法程序，这是法制的“法”而不是法治的“法”。区分一个国家是法制还是法治的终极标准，是国家的立法权力是否由民选产生。只要国家立法机构不是通过民选产生，国家法律制定者的授权由自上而下任命，那么这个国家就不是真正意义上的法治国家。
什么是法治呢 ？英国思想家约翰•洛克指出，“个人可以做任何事情，除非法律禁止；政府不能做任何事情，除非法律许可。”现代社会的法治（rule of law）与传统社会的法制(rule by law)，虽然一字之差，却是两个截然不同的概念。由于汉语语境下没有严格区分两者的性质，中国法学家和政治学家理解的“法治”，实际上是西方政治学的“法制”的概念。
当代著名美国政治学者弗朗西斯•福山说，“在英语中，rule of law（法治、依法治国）与rule by law（以法治国）之间存在根本的差别。以法治国是让法律成为君主命令的代表，君主制定法律，社会中的每一个人都必须遵守。这与现代政治理论之一的法治存在差别，法治意味着君主本人也遵守法律。君王也可以是最有权力的政治人物，即国家元首、总统、国王、帝王、总理，如果他们不受法律所制，这便不是法治。政治权力受到限制，这是法律的最基本定义。法律从根本上来说是对权力的限制，这意味着，在某些情况下，法治要求国家是要在监督下运行。国家是要使用权力，而法治从根本上来说则是要限制权力，确保国家使用权力，并使其符合整体国民的利益。”（福山：说中国集权的人是不懂中国历史）
2015年4月23日，王岐山约见了美籍政治学家福山、日本经济学家青木昌彦和中信证券的日裔总经理德地立人，交谈中王唯一向对方求教的问题是：如何通过不同宗教的内部治理中寻求经验，达到有效治理已经腐败不堪的执政党，实现一党永久执政的目标。福山认为，宗教内部解决不同教派冲突的基本原则，就是在神面前人人平等。西方社会的法治精神、在法律面前人人平等的原则等，正是源于这种在神面前人人平等的原则。福山问，中国的宪法能否保障司法独立？王岐山的回应是：中国共产党的最高治理权威不可动摇。（胡少江：王岐山传递了2个重要信息。来源：自由亚洲电台)显然，中国的宪法保障政党利益大于整体国民利益。
法治的真谛是保护公民的自由和权利以及限制政府的权力、限制政党的权力和利益。具体而言，法治包括了民主制度确保法律符合人民集体意愿的前提，也包括国家领导人普选等基本原则。法制国家的宪法不包含对政府权力的限制；法律仅是治理人民的手段。法制国家把法律当成治理国家的工具，而不是国家政体的核心。法治国家的宪法是国家的基石，法制国家的宪法是治理国家的手段，两种宪法的功能截然不同；两种宪法所建立的国家政治制度，也截然不同。
可以从权力合法性来源区分三种国家政治制度，它们分别是“君主朝代国家”，“民主宪政国家”和“政党法制国家”。君主朝代国家与民主宪政国家的区别，歧义较少。历史上的君主朝代国家，国家的最高立法、执法、行政权都最终归于皇帝裁决；民主宪政国家的立法权、执法权、行政权归于选民的集体意志，由他们选出的代表代理执行。君主朝代国家的君主和皇帝是国家立法权、执法权、行政权的个人意志的人格化。民主宪政国家选民的选票，是国家权力合法性的唯一和绝对来源。谁获得更多的选票，谁就拥有真正的权力。
“政党法制国家”是苏联建政之后出现的一种新的国家形态。决定法制国家或法治国家的一个重要指标是政党与国家的关系。从苏联开始的新的国家组织形式，政党居于国家的领导地位。国家权力的合法性来源，既不是少数皇族，也不是多数选民，而是由一群被共同的章程组织起来的人组成的政党，政党即国家，党的章程是国家宪法的核心。苏联的宪法规定，“苏联共产党是苏联社会的领导力量和指导力量。”
这种国家权力的来源，排除政党之外的大多数人的授权，因而是代表极少数人的权力。1990年2月5日，在苏共中央全会上，苏共总书记戈尔巴乔夫提出，共产党的地位不应当依靠宪法来护航，苏共须在民主程序范围内争取自己的执政地位。苏联第三次《非常人民代表大会》通过宪法修正案，废除了宪法第六条规定的共产党的法定领导权。
后人总结苏联消亡，把责任推给戈尔巴乔夫的“新思维”，是极大的误解。政党法制国家，质言之，是由少数人决定国家一切的寡头政治制度。有宪法之名而无宪政之实，与民主国家的合法性基础基于大多数选民和在这种前提下的民主宪政制度，不可同日而语。民主宪政国家的宪法和政党法制国家的宪法是两种性质截然不同的宪法。这就是为什么弗里德曼强调“我们的宪法，我们的独立宣言和权利法案”的根本原因。苏联作为政党法制国家的典范，有宪法、无宪政；苏联式的“政党法制国家”必然终结。戈尔巴乔夫试图破除苏联国家政权的寡头体制，建立苏联国家政权的人民性，这是一种顺应历史潮流的举措。苏联灭国的真正教训，值得今人殷鉴。
许多国家都有宪法条款，但有宪法不等于有宪政；宪法可以自上而下订立，宪政却必须自下而上授权。一个国家是否有宪政取决于这个国家是否建立在民主选举出执政的组织和政党，通过选举获得权力的合法性，而不取决于技术层面执政党是否依照“法制”形式治国。法治国家不能没有以全民选举为基本手段的民主制度，这是现代民主宪政国家的合法性基础。问题不在于是否有宪法，而在于宪法的实施是否有民意基础；有宪法而没有选举就没有宪政。没有宪政，宪法所定义的政府权力就不可能受到约束；组织政府的政党的政治运作也不可能受到制约。
现代的宪政理论与民主的概念密不可分。宪政是民主与宪法的合体。亚里士多德曾说：“民主政制如无法治为基础，容易贬为暴民政治。”没有宪政的“民主”是一条通往暴民政治之路；没有民主的法制是一条通往国家暴政之路。有民主而没有法治，民主会变成暴民的保护伞；有法制而没有民主，法制会成为暴政的遮羞布。宪政与法治是现代国家的两个轮子，缺一不可。没有法治的民主与没有民主的法制，都是国家动荡的根源。一部华夏朝代史，实际上就是在暴政与暴民两者之间不断轮回的历史。暴政与暴民交替横行，国家不是被暴政颠覆就是被暴民颠覆。两千多年的专制社会，历史的车轮深陷在暴政与暴民的泥潭里不能自拔，以至于政治制度长期徘徊不前。
以法制治国是君主朝代国家传统的治国之道，法制是君主治理人民的工具而不是君主权力被限制的笼子。没有建立在民主制基础上的法制，法制往往沦为少数人迫害政治和信仰异己的工具。古罗马帝国的法律体系非常发达，辩护制度也很成熟。但完善的法律体制并没有阻止暴虐的统治者对基督徒的迫害，审判和刑罚成为一种堂而皇之的迫害手段。在“西普里安被斩首案”中，教父西普里安拒绝放弃信仰和“改过自新”，法庭便认定其“私自纠集犯罪集团”和“敌视罗马诸神”的罪名成立，并将他判以斩首。（《暴君尼禄迫害正信，让罗马古城尸横遍野》）
以法制治国，法制严酷和滥用则官民冲突，法制松懈和瓦解则暴民蜂起。没有民主的法制既是一条官民冲突之路，也是一条通往暴民之路。在华夏民族的历史上，这是一条由秦始皇开辟的“奴役-冲突-暴民”相互循环交替之路。一直到满清末代皇帝，前者呼，后者拥，几千年络绎不绝。晚清有过这样的历史机遇，遗憾的是错失良机，没有走上君主立宪的道路，最终家破国亡。时至今日，民主立宪是世界潮流；历史把通过党主立宪走向民主立宪的任务交到这一代人手上。当今中国是走以宪法为手段和工具的法制之路？还是走宪政与民主结合的法治之路？完全在于当今国人如何抉择了。
回到弗里德曼比较中美宪法做出的断言：中国真的永远也追不上美国吗？依据弗里德曼的逻辑：中国的举国经济和政治体制固然有其推动经济发展的优势，但这种优势不是来自于底层人民的选择而产生的前驱型动力，而是少数精英凭政治继承的优势以及为了维持和保护这种优势而产生的后滞型动力；少数精英通过继承获得的权力合法性来源固然在“政党法制国家”的形式上找到一种全新的权力组织形式。这种权力合法性与民主宪政国家全民选举的权力合法性来源的差别也显而易见；与民主宪政国家比较，国家发展的动力引擎不同，国家发展的方向和发展的结果也截然不同。
从权力产生向度看，前者自上而下，后者自下而上；从权力结构功能看，前者封闭内循环，后者开放自组织；从权力监督机制看，前者自我约束，后者制衡约束；从权力运作目的看，前者管理人民，后者限制政府；从权力继承方式看，前者圈内任命，后者选民选举。中美两国宪法规定的国家权力产生、权力结构、权力监督、权力运作和权力继承的差异，只有放到历史的大视野中，才能看清楚各自的优劣。这个历史的大视野，正在通过中美两国的制度和政治博弈，逐渐展开宏伟的画面。我们有幸成为这场人类历史上最大的一场博弈的旁观者和见证人。