人到底有无权利自愿永远为奴？

（长文预警）

（也当作是Matters新人打卡的一部分吧）

之所以想在第一篇Matters文章里写这个，是因为在写本学期民法课程的期末论文之前，有些许动心想讨论对他人承诺“永远为奴”的法律行为在法律上是否有效——我的授课教授说，此类永久放弃人格的法律行为因违背公序良俗而绝对无效。彼时老师提及这个观点时，作为一名BDSM的爱好者，我脑海里浮现的是圈内常见的一种现象——个别抖M希望能有抖S能永久性地（至少是无固定期限地，下文所称的“永久”除另有所指外，均包括永久及无固定期限两种情况）控制、调教他们。（注：尽管这个抖S/抖M称呼和并不准确，我会在下文予以适当的科普，但毕竟这个词在大陆足够通俗，圈外人应该能明白我在说什么）

考虑到鄙校的民法学深受王泽鉴先生之类的台湾民法学者以及大陆法系的老祖宗之一——德国民法的影响，加之自己的民法水平实在是不怎么样，所以我不打算班门弄斧地（不在台湾朋友甚多的Matters，笑）在民法学的领域内讨论这个问题。又考虑到法理学所研究的是一切法律的原理，所以我想更多地从法理学(jurisprudence)的角度来粗浅地探讨这样一个问题——人到底有无权利自愿地永远为奴？

首先，先要简单地科普一下何谓BDSM。偷懒地先摘抄中文维基百科的词条好了：“BDSM是用来描述一些与虐恋相关的人类性行为模式。其主要的次群体正是BDSM这个缩写字母本身所指称的：绑缚与调教（Bondage & Discipline，即B/D），支配与臣服（Dominance & submission，即D/S），施虐与受虐（Sadism & Masochism，即S/M）。”[https://zh.wikipedia.org/wiki/BDSM]所谓抖S/抖M，作为大陆对S/M或Dom/Sub的俗称，尽管通行，但不能准确地定性双方的关系究竟是D/S还是S/M。相较而言，以我的理解，S/M可能更强调痛感与虐待的成分，而D/S更强调精神上的控制和服从关系。但无论如何，BDSM必须建立于安全、理智和知情同意(Safe, Sane and Consensual，简称SSC)或者共知风险的两愿实践(Risk Aware Consensual Kink，简称RACK)的基础上，否则即为违法背德的纯粹性虐待行为。前述两项基础性原则实际上内核不同，本文稍后会对此有进一步的分析。但无论如何，各方的知情同意始终是BDSM最核心的原则。

在开始讨论前，我假设，几乎没有人否认自由并非是绝对的——比如说，绝大部分人都能接受“人没有杀人的自由”的观点；也几乎没有人认为人不需要任何自由——至少人身自由还是一项在现代社会几无争议的基本权利。但法律令人迷惑也是最为迷人的部分始终在于介乎黑与白之间的种种——对于一些灰色的地带，法律是否应当介入干预？到底应该以何种方式、何种程度介入干预——是完全禁止，还是完全允许，又或者是加以限制呢？

此外，为讨论方便，本文中，我假设“永久为奴”的法律行为内容如下：两人或两人以上，其中至少一人为抖M，除抖M外至少有一人为抖S。抖S有权在抖M同意的情况下永久地或无固定期限地支配对方，支配的形式包括但不限于绑缚身体、对性行为乃至性器官的控制、对人身活动的控制、精神控制、对财产权利的控制、身体改造等多种形式。双方的行为是在私人空间内秘密进行的，与任何第三方无涉。

常见的以法律干预自由的论据归纳起来有三项：公共利益、伤害原则和法律家长主义。第一项“公共利益”，字面意思貌似浅显，但其外延却可谓是十分模糊——比如，国家安全通常是可以算作公共利益的一项，那么国有企业的利益可以视为国家利益继而视为公共利益吗？尽管这一项在当今中国大陆的司法实践中已经有明确的答案，国有企业的利益并非当然地属国家利益[内地法院一般是不会承认国有企业的利益是国家利益的，参见最高人民法院案例：（2017）最高法民申4336号]，但在九十年代这样的争论仍然是屡见不鲜的。国家安全是公共利益的一环，那么国家安全本身的外延又有多大呢——“国家政权的安全”是国家安全的一个内容吗？以国家安全为由限制个人自由时，又应以何种措施限制至何种程度呢？[参见《约翰内斯堡关于国家安全、言论自由和获取信息自由原则》(The Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information, Freedom of Expression and Access to Information)，简称“约翰内斯堡原则”]在这些问题上，显然也是有争议的，虽然并不见于大陆的主流媒体。

我认为，考虑到国家作为一种必要的恶而存在，或者作为社会契约的产物，国家权力的运作在当前阶段与社会的正常运行乃至公民福祉和权利的实现密切相关，公共利益当然地包括国家的利益；又虑及有时会有针对不特定个体的不当行为（相对于谋杀等这样的有特定对象的行为而言）的发生，包括但不限于恐怖袭击、战争行为、屠杀平民等，而个体作为社会成员之一面对前述这些行为可能并不能很好地捍卫自己的权利，故不特定的个体的利益也应当视为公共利益而予以保护，正如对危害不特定的个体的安全之行为应当以刑法论处一般；并且公共利益可以涵盖政治、经济、社会秩序等多领域，例如当前COVID-19疫情下大陆地区一些经营者哄抬物价的行为实际上损害了正常的经济秩序，继而剥夺了不特定个体（如每一个普通消费者）正常交易、缔结公平的合同的可能，国家可以为公共利益而依法介入干预市场。但更具体的外延，需要进一步厘清——由于非本文重点，恕我不再进一步分析。

回到本文的主题上，如我的老师所述，承诺“永远为奴”的民事契约，会因违背公序良俗而无效。在民法上，如大陆地区民法学界的权威之一梁慧星教授在其著作中所述，违背公序良俗的行为一般包括：其一，危害国家公序类型；其二，危害家庭关系类型；其三，违反性道德类型；其四，射幸行为类型；其五，违反人权和人格尊重类型；其六， 限制经济自由类型；其七，违反公平竞争类型；其八，违反消费者保护类型；其九，违反劳动者保护类型；其十，显失公平（暴利行为）类型。[参见梁慧星：《民法总论》（第5版），北京：法律出版社2017版，第208-210页]（虽有诉诸权威之嫌，但请允许我偷懒地引用一些权威的著述）所谓公序良俗，即公共秩序和善良风俗的合称，与公共利益实有密切的关联。譬如，或许在相当一部分人看来，性交易的合同，会消极地影响社会道德风尚，影响家庭关系乃至社会的稳定，与公众追求稳定和良好的道德秩序之诉求相悖；甚至助长黑社会等不良势力和/或损害未成年人身心健康，影响公共秩序，因而应被视为无效。对于BDSM而言，短期（如几个小时）的BDSM行为是几无争议的，大陆地区的行政和司法机关中也未见对此有任何处罚的前例（至少我没有检索到哈哈）。那么永久的BDSM行为呢？

无论BDSM的时长为何，BDSM对公共利益是没有任何损害的。首先，国家在这一BDSM关系内没有任何角色，对其所谓的政治、经济、安全等利益毫无损害可言。其次，对不特定的公众而言，或有可争辩之处——如此的BDSM关系，违反性道德、破坏社会道德秩序。对此，可以明确的是，由于BDSM建立在各方知情同意的基础上，故BDSM对于任何第三方是没有任何直接的人身、财产方面的损害的，所以BDSM对公众的伤害几乎可以确定只会存在于所谓的道德秩序上（或许BDSM中的暴露行为等会有碍观瞻吧，笑）。但道德本身更多是不成文的，更多地存在于观念层面，由此不同人基于不同的宗教信仰、文化背景、教育背景、社会阶层等而有不同的道德观念——正如美国的基督教福音派人士常常反对堕胎权利、反对同性婚姻，不少华人对孝道有极强的执念等。若以道德主张BDSM违背公共利益，实际上更有可能是指违背了人数不确定（而非“不特定”）的某一或某些群体的观念而已——BDSM或许违背了保守人士的观念，但并不违背其他人的道德观念，毕竟像台北的同志骄傲游行之类的同志骄傲活动上时有BDSM元素存在，说明相当一部分LGBT人士对BDSM的认同（至少是容忍）。当把“不特定”的公众置于道德观念的层面来理解时，必须明白道德本身的多元性；如果要主张某一事物违背道德继而损害公共利益，至少要确保这一主张所依据的道德观念是一定社会在一定程度上的主流共识，否则有钳制他人自由之嫌。我可以承认道德秩序是值得以公共利益为据加以保护的，毕竟道德秩序背后的诸多政治、经济、文化的因素很可能是值得尊重乃至保护的，但必须慎之又慎，确定某一道德观念已成社会共识时才可以此为据。最后，“公共利益”的定义虽然模糊，但也不容随意扩张。或许会有人认为人身控制会折损劳动力继而影响经济云云，但需要注意的是，个体作为劳动力的损失，对经济影响一般甚微；况且，文明本身是为了个体而存在的——从按需分配、天下大同的共产主义到权利本位、自由至上的自由主义，主流的意识形态基本都把落脚点放置于人的福祉上，如果过分强调个体对整体可能的损害（更何况这一损害实在是非常微小），反而会架空人的福祉，譬如对自我身体的掌控（包括交由他人掌控）、对性快感的追求。

接下来是讨论伤害原则了。所谓伤害原则，首见于约翰·密尔的《论自由》，是指对损害他人（自然人、法人等）利益的行为，法律得以干预。（注：实际上公共利益可以视为伤害原则的一部分，但考虑到公共利益实际上非常复杂，加之也有一部分学者会将公共利益原则和伤害原则并列，故分开论述）密尔在书中写道：“两条格言是：第一，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以至远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜或非难时所仅能采取的正当步骤。第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。”[摘自约翰·密尔：《论自由》（许宝骙译），北京：商务印书馆1959年版，第112页]密尔认为，个体是具有自主意志和自我人格的，只有防止对他人造成损害的干预自由的措施才是合理的，否则只是对个体自由的粗暴干涉而已。比方说，烟民抽烟的行为，尽管我们明知香烟有损于烟民自身的健康，但只要烟民的行为不影响任何第三人（比如使第三人吸二手烟），就不能依据伤害原则限制烟民吸烟的自由。显而易见，BDSM并不违背伤害原则，因为BDSM建立于知情同意的基础上，抖M所遭受的种种伤害（无论是人身自由、身体还是财产等）都是其自愿的，且无论行为的时长几何、内容为何，都与任何第三方无关。

最后是讨论更为复杂的法律家长主义了——我相信我的民法老师所持的观点也是从法律家长主义的角度出发的。法律家长主义，简单地说，就是以法律的形式防止个体对自身作出立法者所认为的伤害，甚至是以法律的形式增进立法者所认为的归属于个体的利益。法律家长主义在学理上有“软”“硬”之分，此处不予赘述。譬如，大陆地区至今未合法化安乐死，如有医生、家属等依他人的意愿，对该他人施行积极的或消极的安乐死，将会以故意杀人罪论处（尽管一般都轻判，缓刑是常有之事），即体现了法律家长主义的观念——立法者并不允许任何人处分自己的生命权，因为生命权是立法者眼中的一项“天大的事”[中国政府常说“生存权和发展权是首要人权”，当然生命权不能直接等价于生存权，参见http://ve.chineseembassy.org/chn/zt/rqwt/qian81/]。要承认法律家长主义有一定的意义，如法律严厉禁毒，除了有公共利益的考量，也有防止公民滥药损害自己身体健康的考量；又如台湾地区《民法》第十三条规定：“未滿七歲之未成年人，無行為能力。滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。 ”这种关于民事行为能力的规定，也是法律家长主义的体现。但法律家长主义极有可能沦为法律干涉自由的口实——就像父母总让孩子在冬天时穿上秋裤，哪怕孩子根本不冷。国家认为这样对你好，于是就让你这么做了——这不就是黄晓明的那套“不要你觉得，只要我觉得”吗？（笑）例如，大陆的“扫黄打非”行动，以人民群众身心健康之名打掉了不少黄色网站，但血气方刚的年轻人正需要这些成人内容来发泄满腔的欲望呐。

在大陆法系的刑法领域，有一违法阻却事由为“受害人同意”，即在受害人同意对其为一定损害时，在同意的范围内行为人得以合法地为之。当年备考国家司法考试（大陆地区从事法律职业的资格考试，现在改革为“国家统一法律职业资格考试”了）时，辅导老师讲到这个知识点，强调重伤或以上的被害人承诺是无效的——换言之，如果一个人同意另一人切断他的双手，这样的同意并不会使行为人在刑法上免责的。将视野集中于永久为奴的契约——到底法律应否出于家长主义干预这样的契约呢？

回答这个问题，恐怕要先回答到底是什么使我们足以被称为法律意义的“人”——毕竟民法也好、刑法也罢，乃至宪法，所保护和规制的主体始终是“人”（自然人和拟制的人，即法人）。譬如，大陆《宪法》第三十五条：“ 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”此处所规定的是公民的某些基本权利。那什么是宪法意义的公民呢？《宪法》第三十三条第一款规定：“ 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”换言之，在法律意义上，成为“公民”的前提是你得是个“人”。这并非仅见于中国宪法，在美国宪法同样有所体现："All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside."[1st sentence of Section 1, the Fourteenth Amendment to the United States Constitution]。

进一步讨论，什么是“人”呢？这一答案不存在于法律之内。关于人的本质，哲学上有诸多讨论，生物学、人类学上大概也对“人”有着不少的研究，但我对这些学问并无什么深刻的了解，所以我无法从这些角度作太多的探讨。我个人以为，社会属性是“人”不可分割的一个要素。人类自诞生之初就有着很强的社会性，群居生活、合作捕猎等特点使原始的人类社会不断演变、进步；在工业化之前的古代社会，人类更强调人际纽带来保证生存和发展，如西方的领主和中国的宗族等都是这一人际纽带的体现；在近现代社会，日益精细的社会化分工和继而产生的各种层面的合作，也体现了人类的社会性。换言之，在生物学意义之外，人之所以为人，还是因为他所具有的社会属性——各种社会关系。（这个观点自我感觉挺马克思主义的哈哈）如果生物意义上的人失去了社会属性，其则不足以成为人，自然也丧失了法律保护的可能——正如那些久不见天日的被囚禁的性奴，无向外界求助的可能时，又怎么谈得上寻求法律的救助的可能呢？值得注意的是，我并非说这些性奴不应得到法律的保护，我只是强调此时法律的无能为力而已。

由此，对永久为奴的契约，需要作进一步的分类讨论。如果永久为奴的法律行为并不包括永久性地剥夺其保持自身的社会属性的可能（如与外界接触等）的内容时，这样的法律行为应得以承认——抖M并无丧失寻求法律保护的可能，他仍然保有恢复其自由和尊严的可能。值得注意的是，此处判断有无剥夺社会属性的可能时，应当考虑到比例问题——如果一人被长期禁锢，而余生只有一天得以与外界接触，实际上亦是剥夺社会属性，因为显然他的社交能力会因为长期禁锢而逐步丧失。反之，如果永久为奴的法律行为永远地剥夺抖M一方的社会属性的，则法律应当使之无效。理由在于，如果有社会成员落于法律这一社会规范的涵摄范围之外，该社会成员将会脱离社会的行列而仅可被视为生物学意义的人。对此，法律不应等闲视之，否则法律自身会被架空，不仅法律的具体规定无从落实于该人，而且法律所蕴含的自由、秩序、平等等诸价值在该人身上也将无法实现。并且，当该抖M落于法律的保护范围之外时，并没有其他任何足以抗衡抖S一方对抖M一方施以超出抖M一方同意的范围的行为的措施。在自主意志很可能无从得以体现的情况下，法律以家长一般的角色介入这样的私人关系是有充分理据的。

前面提过，SSC和RACK两项原则略有差异。SSC原则（安全、理智、知情同意），相比于RACK原则（共知风险的两愿实践），多了“安全”和“理智”两项要素。在RACK原则下，永远为奴的承诺包含永久剥夺社会属性的内容的，例如永久禁锢等，仍然是可以接受的——因为只要知情同意，双方即可实践。但在SSC原则下，这样的承诺很可能是不被接受的——哪怕主人能确保奴隶的安全（身体健康），亦是违背常人的理智的；更何况永久禁锢对心理健康的创伤可能亦是无可估量的，不见得“安全”要素也是经得起检验的。当然，这两项原则中，无论选择何者，法律后果并不会因此而产生什么不同。

综上，出于法律家长主义原则，对BDSM中永久为奴且包括永久剥夺一方社会属性的法律行为，法律应视之为无效。而对于其他永久为奴的承诺，基于对个人自由的尊重，法律不应多加干涉。

法理学乃至法学果然是个有趣的学问，让我一口气把这文章写到深夜。（笑）

欢迎交流和指正——毕竟我只是个普通的学生，见解实在是粗浅。